裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第177號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第177號上訴人即被告 池昱賢 選任辯護人 楊偉毓 律師
林祐增 律師 葉慶人 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第83號，中華民國109年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第194號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月。
扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之「黑白色包裝」毒品咖啡包參佰捌拾柒包（含包裝袋參佰捌拾柒個）、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之「X」毒品咖啡包壹包（含包裝袋1個）、摻有第四級毒品氯二甲基卡西酮之「DIABLO彩虹惡魔」毒品咖啡包壹佰壹拾壹包（含包裝袋壹佰壹拾壹個）均沒收。
事實
一、甲○○與少年林○翔（另由臺灣桃園地方法院110年度少訴字第12號案件審理中）均明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品、第四級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖販賣而販入第三級毒品、第四級毒品之犯意聯絡，推由林○翔先於民國108年5月間某日，以暱稱「你是」在WECHAT通訊軟體上刊登「無聊的晚上，來杯新鮮可口手搖橘子風味，大奶妹歡迎來到，價格優惠中，24H」之販賣毒品咖啡包訊息。甲○○則於108年7月5日某時，先於微信以暱稱「誰是」向本名乙○○（另案由本院移請臺灣新北地方檢察署偵辦）、通訊軟體暱稱「狼兒」之成年男子洽談毒品交易事宜，並於108年7月6日晚間10點許在新北市○○區○○街000號6樓，向乙○○以新臺幣（下同）10萬元之代價，購買毒品咖啡包500包，一包200元成本販入毒品咖啡包，欲以一包400元售出，然該次乙○○實際上僅交付甲○○499包（分別為含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之「黑白色包裝」毒品咖啡包387包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之「X」毒品咖啡包1包、含有第四級毒品氯二甲基卡西酮毒品咖啡包111包）。適有新北市政府警察局板橋分局警員 蘇建穎 於108年7月6日發現該訊息，並以暱稱「有五隻馬」佯裝要向林○翔購買毒品咖啡包，且於108年7月7日0時40分許，約定以2000元之代價，在桃園市○○區○○路0段000號交易毒品咖啡包5包後，再將上情告知具犯意聯絡之甲○○，由甲○○前往交易，嗣警員於同日1時40分許抵達前開交易地點，甲○○交付「黑白色包裝」之毒品咖啡包5包（經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮）予警員，隨即由警表明身分將之逮捕，而販賣未遂，另在桃園市○○區○○路0段000號13樓甲○○住處，扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之「黑白色包裝」毒品咖啡包382包（含包裝袋382個）、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之「X」毒品咖啡包1包（含包裝袋1個）、摻有第四級毒品氯二甲基卡西酮之「DIABLO彩虹惡魔」毒品咖啡包111包（含包裝袋111個）、其餘非甲○○所有之封口機1臺、分裝袋412個、砂糖61包、咖啡粉末11包、電子磅秤1臺等物。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院審判期日未對證據能力有所爭執(本院卷第192至197頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理程序時
自白甚詳，觀諸被告甲○○於警詢時即自承108年7月6日晚間10時向暱稱「狼兒」以10萬元之代價，購入毒品咖啡包499包（分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之「黑白色包裝」毒品咖啡包387包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之「X」毒品咖啡包1包（含包裝袋1個）、含有第四級毒品氯二甲基卡西酮毒品咖啡包111包）是要用來販賣用的等語（偵卷第20頁），足認被告甲○○遭查獲上開499包毒品咖啡包均是作為販賣所用。核與證人林○翔於警詢及偵訊時之證詞相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、對話譯文、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、警員蘇建穎與少年林○翔現場暨手機對話翻拍照片及內政部警政署刑事警察局108年8月19日鑑定書在卷可稽。
㈡被告與少年林○翔共同販毒予佯裝為買家之警員蘇建穎，係以
對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，況依被告於警詢時所稱，其購毒成本為1包200元（偵卷第22頁），相較被告本案預計販賣警員蘇建穎係以1包400元之價格販賣，顯見被告顯以賺取價差而獲利，被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較部分按行為後法律有變更者，適用行為時之法律
，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用（參最高法院108年台上字第3223號刑事判決意旨）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布及另增列第9條第3項之規定，自109年7月15日起施行，揆諸前開判決意旨，本院應綜合前開修正條文對於本案罪刑之結果而為比較後，再適用有利於被告之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法。茲說明與本案有關者如下：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販
賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定雖未更動販賣第三級毒品罪之構成要件、得科處之法定刑種類及有期徒刑上限，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告較為有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定「製造、運輸、販
賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第4項規定雖未更動販賣第四級毒品罪之構成要件、得科處之法定刑種類及有期徒刑上限，然亦將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第4項之規定對被告較為有利。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。
⒋至修正後毒品危害防制條例第9條第3項另增列：「犯前5條之
罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」修正前並無此加重規定，足見修正後之毒品危害防制條例第9條第3項顯不利於被告，自無適用之餘地。
⒌依上所述，基於「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則
」，本案比較新舊法律之結果，以被告行為時之舊法即修正前毒品危害防制條例之規定對於被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前毒品危害防制條例之相關規定處斷。
㈡論罪部分⒈核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項
、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告與林○翔就本案販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告除意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第四級毒品外，並已著手販賣第三級毒品、販賣第四級毒品而為販入行為，被告意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第四級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告以同一販賣行為而販入第三級毒品及第四級毒品，係以
一行為觸犯數相異罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
⒊檢察官於起訴書事實欄已將扣案499包毒品咖啡包之成分清楚
記載分別含有第三級毒品、第四級毒品成分，並載明被告甲○○向暱稱「狼兒」之成年男子洽談毒品購入事宜，此部分既已載明被告意圖販賣而購入第三級毒品、第四級毒品，是就被告共同販賣第四級毒品未遂犯行部分載明，堪認就被告涉犯販賣第四級毒品未遂部分亦經起訴，雖漏引法條，不影響該部分起訴之效力，且與販賣第三毒品未遂罪部分具有想像競合犯之關係，本案應併予審究。
⒋依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加
重其刑：按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。經查，被告與林○翔共犯本案時，被告為年滿20歲以上之成年人，林○翔為91年9月出生，則係14歲以上，未滿18歲之少年，且被告主觀上不能諉為不知，堪認被告本件係與少年共同實施犯罪，應依上開條文規定，加重其刑。
⒌被告已著手販賣第三級毒品犯行之實施，因佯裝為買家之警
員蘇建穎無購買之真意而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒍被告就所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查、原審及本院審
理時均自白犯行，已如前述，故應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒎按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（參最高法院108年度台上字第1259號刑事判決意旨）。查被告於訊問時證稱其係向微信暱稱「狼兒」之人購買毒品咖啡包，向其買500包價格10萬元，108年7月5日與「狼兒」議價，7月6日晚上10時許在「狼兒」位於新莊區萬安街141號頂樓加蓋（6樓）住處交易，其與「狼兒」一開始用微信電話講，「狼兒」說當面再說等語（偵卷第199至204頁）。而證人乙○○於警詢時供稱其於107年年底申請微信「狼兒」帳號（原審卷第157至167頁）；於本院審判程序時證稱其於108年7月24日與被告達成販賣第三、四級毒品合意，其微信綽號係「狼兒」，被告暱稱為「誰是」，被告有到其新莊區萬安街住處，表示要跟我買咖啡包等語（本院卷第188至192頁），上開供證互核相符。且被告本案遭扣案之毒品咖啡包與證人乙○○另案遭扣案之毒品咖啡包外包裝及成分均一致，此有板橋分局偵查隊偵辦刑案照片、內政部警政署刑事警察局108年8月19日刑鑑字第1080071963號函及本院109年度上訴字第2833號刑事判決在卷可稽（偵卷第137至146、223至224頁、本院卷第79至97頁）。復經原審法院函詢板橋分局是否因被告供述而查獲其他正犯或共犯，板橋分局函覆稱本案被告確有供認毒品上游來源為暱稱「狼兒」之人，警方於108年7月25日11時許在新北市○○區○○○路000號前當場查獲犯嫌乙○○，並經確認乙○○即為暱稱「狼兒」之人， 黃嫌 亦對販賣毒品供認不諱等情，有板橋分局109年8月18日新北警板刑字第1093881234號函、板橋分局109年9月9日新北警板刑字第1093885329號函、板橋分局偵查隊109年9月8日職務報告在卷可稽（原審卷第83、131至133頁）。足認被告確有供出毒品來源，因而查獲毒品來源乙○○，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至被告雖於遭員警查獲後，協助警方於同日2時30分許前往桃園市○○區○○路○段000號查緝林○翔到案，固有108年7月7日新北市政府警察局板橋分局偵查隊職務報告在卷可稽（偵卷第11頁），惟本件供販賣之第三、四級毒品來源係被告而非林○翔，故本案雖因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，尚不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒏綜上，被告所犯之罪，同時有兒童及少年福利與權益保障法
第112條第1項前段之加重事由，及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項（修正前）之減刑規定適用，應依刑法第71條第1項、第70條規定先加後減，再遞減之。
三、撤銷原判決之理由㈠原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查
：①本件應適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，原審認不合減刑要件，難謂適當。②又本案並無適用毒品危害防制條例第9條第1項之餘地，原審判決贅引「毒品危害防制條例第9條第1項」之規定，亦有未當。③原審未及說明比較109年1月15日生效施行之毒品危害防制條例第9條第3項之規定，容有未洽。則被告上訴主張關於本次犯行有供出毒品來源，應依相關規定減輕其刑，為有理由，且原判決復有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，
明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯二甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品、第四級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡被告販賣之毒品數量均不多、無販毒所得，又被告並無因販毒犯罪而遭法院判處罪刑確定之情形，此有被告之本院被告前案紀錄表在卷可查，再審酌被告犯後始終坦承犯行，且供出毒品來源，有助警方查緝上游毒品來源，犯後態度良好，暨被告勉持家庭環境、高中肄業之教育程度（偵卷第15頁）、109年2月結婚及長子於109年6月出生等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分㈠販賣第三級毒品咖啡包未遂之沒收按違禁物，不問屬於犯罪
行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之「黑白色包裝」毒品咖啡包387包（含包裝袋387個）、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之「X」毒品咖啡包1包（含包裝袋1個），此有內政部警政署刑事警察局108年8月19日鑑定書在卷可稽，上開物品均為被告原欲共同販賣未遂之物，要屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；且各該毒品包裝袋388個因殘留微量毒品，而不具析離實益，均與毒品整體同視，一併沒收；至於鑑驗耗損之微量毒品，既已滅失，無庸宣告沒收。
㈡扣案含第四級毒品之「DIABLO彩虹惡魔」毒品咖啡包按違禁
物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案摻有第四級毒品氯二甲基卡西酮之「DIABLO彩虹惡魔」毒品咖啡包111包（含包裝袋111個），此有內政部警政署刑事警察局108年8月19日鑑定書在卷可稽，上開物品為被告所犯販賣第四級毒品未遂罪所販入持有之物，經核含有第四級毒品氯二甲基卡西酮之毒品咖啡包，要屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；且各該毒品包裝袋111個因殘留微量毒品，而不具析離實益，均與毒品整體同視，一併沒收；至於鑑驗耗損之微量毒品，既已滅失，無庸宣告沒收。
㈢其餘扣案物封口機1臺、分裝袋412個、砂糖61包、咖啡粉末1
1包、電子磅秤1臺，非被告所有乙情，業經被告供述在卷（見偵卷第20頁）。上開物品經核對卷內，復查無其他積極事證可認上開之物與本案犯行具關連性，尚乏沒收之依據及必要，均爰不予宣告沒收。
㈣至本件員警以誘捕偵查方式透過林○翔轉知予被告之約定購毒
價金2000元，業於搜索扣押現場由員警自行領回，此有職務報告1份在卷可佐（偵卷第11頁）。被告既未能實際獲得販毒之不法所得，販賣行為僅止於未遂，自毋庸諭知犯罪所得之沒收，末此敘明。
五、職權告發按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。查證人乙○○於本院審理時，經本院認涉犯毒品危害防制條例第4條第3、4項之販賣第三、四級毒品罪嫌，本院因執行職務知悉，爰依上開規定職權告發，並移請檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第1項、第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國110年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。