裁判字號：臺灣新北地方法院104年勞簡上字第8號民事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣新北地方法院民事判決104年度勞簡上字第8號上訴人錩鋼精密科技股份有限公司法定代理人 張寶樹 訴訟代理人 游玉蘭 被上訴人 張光裕 訴訟代理人 廖家宏 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103年12月31日臺灣新北地方法院三重簡易庭103年度重勞簡字第48號第一審判決提起上訴，經本院於104年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）102年10月14日受僱
於上訴人公司，擔任產品企劃專員職務，月薪新台幣（下同）5萬元，嗣上訴人公司於103年8月4日以不能勝任工作為由資遣被上訴人，並將被上訴人之全民健保予以退保，上訴人公司自應給付資遣費2萬205元及10天預告工資1萬6667元，迭經催討，上訴人均置之不理，為此，爰依據勞動基準法（下稱勞基法）第16條及勞工退休金條例第12條第1項之規定，提起本訴，並聲明:上訴人公司應給付被上訴人3萬6872元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人公司則以：
㈠被上訴人於103年8月4日擅離工作崗位，並未請假，顯屬曠職
，上訴人公司以無正當理由曠職達3日以上，依勞基法第12條第1項第6款之規定，於103年8月11日以被證1存證信函終止本件勞動契約，被上訴人請求上訴人公司支付資遣費及預告工資，並無理由。
㈡被上訴人雖主張上訴人公司係將被上訴人資遣，並於當日將被
上訴人之健保予以退保云云。然查，上訴人公司於103年8月11日終止兩造間之勞動關係後，再於103年8月26日始申報被上訴人之勞、健保退保，因被上訴人係於103年8月4日離職，故健保轉出日期方記載103年8月4日，並非於8月4日當日即辦理被上訴人健保退保事宜，被上訴人主張顯與事實不符。再者，因上訴人公司係於103年8月26日申報勞保退保，故被上訴人勞保退保日期為103年8月26日，更顯上訴人公司並無於8月4日資遣被上訴人之意思。
㈢被上訴人並未舉證說明上訴人公司係依何條規定終止勞動關係
，空言主張上訴人公司應給付資遣費，並不足採。被上訴人所提出錄音光碟以及譯文，乃被上訴人未經上訴人公司同意私自竊錄，且並無前後之對話過程，亦無法證明確為103年8月4日之錄音，被上訴人自行擷取其中一段，斷章取義，亦不足採。㈣退步言之，依據錄音譯文記載：「被上訴人：公司要開單給我
，開單給我，我就離開…我考慮好了！我考慮好了！我是考慮好才有來找你」，顯見被上訴人本欲離職，擅自以上訴人公司須給付資遣費為由作為離職條件，然因上開情形顯然不符勞動基準法第11條、第13條但書所規定終止勞動關係之情形，故上訴人公司並未同意，然被上訴人仍於103年8月4日即自行離開公司，顯見被上訴人自行離職，屬單方面終止與上訴人公司間之勞動關係。
㈤被上訴人於102年10月14日到職時簽署在職員工切結書，第3條
規定：「在任職期間內絕對服從命令，遵守規定，並不得有竊盜或挪用公款公物之不良行為，離職要依離職單作業流程辦理離職手續方可離廠。」然被上訴人於103年8月4日離職時，並未依上開切結書規定簽立離職單，亦未辦理交接，已符合上開切結書第6條：「如有觸犯以上規定及一切不法行為，本人願付計壹年薪資」之規定，被上訴人應給付上訴人懲罰性違約金即1年薪資60萬元，上訴人據此主張抵銷。
㈥聲明：被上訴人之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
原審判決上訴人公司應給付被上訴人3萬6872元及自103年11月
15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並得假執行，但上訴人以3萬6872元為被上訴人預供擔保後，或將原告之請求金額提存後，得免為假執行。上訴人公司不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：駁回上訴。
兩造不爭執之事項（見本院104年4月7日筆錄，本院卷第32頁）：
㈠被上訴人自102年10月14日任職於上訴人公司擔任企劃專員，
月薪5萬元，並於103年8月4日上午8時打卡上班後，即離開公司未上班，有被上訴人於原審提出考勤表可按（見調字卷第8頁）。
㈡上訴人於103年8月4日將被上訴人申請退出健保，同年月26日
退出勞工保險，有被上訴人於原審提出之健保繳費單明細、勞工保險被保險人投保資料表，上訴人於原審提出之勞工保險退保申請表可按（見調字卷第9頁，原審卷第18、19、27頁）㈢被上訴人於103年8月6日寄發原證4存證信函予上訴人，以遭上
訴人公司董事長張寶樹資遣，請求上訴人給付資遣費及預告工資，上訴人於103年8月7日收受，有被上訴人於原審提出原證4存證信函及送達回執可按（見調字卷第10頁、原審卷第21頁）㈣上訴人於103年8月11日寄發存證信函予被上訴人以被上訴人曠
職三日以上，依據勞動基準法第12條第1項第6款之規定，終止本件勞動契約，被上訴人於103年8月12日收受，有上訴人於原審提出之存證信函及送達回執（見原審卷第30-31頁）。㈤被上訴人於103年8月5日申請勞資爭議調解，兩造調解不成立
，有被上訴人於原審提出之原證5新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見原審卷第13頁）。
㈥被上訴人於原審提出之薪資單為真正。（見原審卷第22頁）本件爭點及本院判斷
被上訴人起訴主張上訴人公司於103年8月4日以不能勝任工作為由資遣被上訴人，上訴人公司應給付資遣費及10天預告工資，爰依據勞基法第16條及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求如訴之聲明，上訴人公司則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠本件勞動契約終止原因為何？㈡被上訴人請求資遣費及預告工資是否有理由？㈢上訴人主張抵銷是否有理由?茲分述如下：
㈠本件勞動契約終止原因為何？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，者，雇主不得預告勞
工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。參以被上訴人於原審提出103年8月4日兩造所不爭之被上訴人與上訴人法定代理人 張寶樹之 對話錄音譯文所示，上訴人法定代理人張寶樹陳述：「你自己東西拿一拿，你就走、你就走沒關係。」「你選擇我把你資遣掉，你就自己。」「你現在收好了沒有？」「我跟你說一下，開好!為什麼資遣單今天就馬上要給你!我不就閒閒開給你!」「為什麼今天要馬上給你!為什麼今天要馬上開給你!你是怕我，不信任我，是不是!」「我幫你寄過去就好了!你煩惱呀!你踩那麼硬,要來硬的，大家來勞工局說沒有關係，你聽得懂嗎?你去告，我再開給你也可以啦,你要跑好幾趟」「你如果要這樣馬上去勞工局，去縣政府勞工局，不然你還要跑好幾趟，你等一下，明天開好就幫你寄，阿你不信任我是不是!」「 阿裕 ，我要跟你好聚好散」「你先回去我再寄給你，我早上很忙!你若不放心，大家勞工局走沒關係!」等語，此有卷附對話錄音譯文及錄音光碟可參（見原審卷第6、7頁、本院卷第25頁），再斟酌被上訴人於本院審理時陳述；「「（受命法官問:請問103年8月4日上午8時多與上訴人之董事長張寶樹的對話情形為何？）早上一來上班時就把我叫我去會議室，要資遣我，因為8月4日的前一個禮拜五，我沒有親自去臺中貼車廂廣告，我是請臺中分公司的職員貼的，所以老闆感到不悅，老闆在8月3日就打電話給我叫我不要來上班了，理由是我沒有親自去貼廣告，對我的工作態度不滿意，我在8月4日禮拜一還是去上班想跟老闆溝通，因為我已經完成工作了，順便錄音保護自己，他說會寄資遣單給我，但也沒有寄給我，我還跟上訴人訴訟代理人確認會寄資遣單給我。」等語（見本院卷第33頁、104年4月7日筆錄），足見，上訴人認被上訴人之工作態度不適任，遂要求被上訴人立即離職等情，堪以認定。上訴人以被上訴人不能勝任工作為由，於103年8月4日終止本件勞動契約，堪予認定。
⒉上訴人抗辯以被上訴人自103年8月4日起即無正當理由曠職3日
，於103年8月11日始終止兩造間勞動關係云云。然張寶樹既係上訴人法定代理人，參以前開對話錄音光碟及譯文之真正，為兩造所不爭，從而，上訴人法定代理人張寶樹已於103年8月4日終止兩造間之勞動關係，業如前述，從而，被上訴人自無曠職情形之可言，是上訴人所辯，實非可採。
⒊上訴人抗辯其於103年8月26日始為被上訴人辦理退保，足認其
於103年8月4日並無資遣被上訴人之意思云云，並提出勞工保險退保申報表可按（見原審卷第27頁）。然查，參以前開對話錄音光碟及譯文內容，上訴人法定代理人張寶樹於103年8月4日當天已要求被上訴人立刻離開公司，被上訴人於103年8月4日上午8時打卡上班，遂即於同日上午9時21分打卡離開公司，有被上訴人提出之考勤表可按（見調字卷第8頁），足認，被上訴人基於上訴人法定代理人張寶樹之要求立刻離開公司。從而，上訴人縱使遲至103年8月26日始辦理勞工保險退保，僅為上訴人辦理行政程序之遲延，且上訴人辦理被上訴人退出勞工保險及全民健保日期，均載明103年8月4日，有被上訴人於原審提出之全民健康保險103年8月中斷投保保險費計算表、上訴人於原審提出之勞工保險退保申報表可按（見調字卷第9頁、原審卷第27頁），綜上各情，上訴人確於103年8月4日有資遣被上訴人之真意，上訴人前開抗辯，自無可採。
㈡被上訴人請求資遣費及預告工資是否有理由？⒈資遣費部分:
勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3年6個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000號函）。被上訴人任職期間，係勞工退休金條例94年7月1日施行日之後，均應依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算，被上訴人自102年10月14日起至103年8月4日終止勞動契約之日止，適用新制之工作年資為9月22日，依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算得請求之資遣費為2萬278元（計算式：50000元×0.5X(9+22/30)/12）=20278元，元以下四捨五入），被上訴人僅請求資遣費為2萬205元，為有理由，應予准許。
⒉預告工資:
按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於30日前預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條定有明文。經查：上訴人係以被上訴人不能勝任工作為由，於103年8月4日終止本件勞動契約，係依據勞基法第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，已如前述，被上訴人自102年10月14日起至103年8月4日止，已工作3個月以上，一年未滿，被上訴人月薪5萬元，得請求10日預告期間之工資為16,667元（計算式：50,000元×10/30＝16,667元，元以下四捨五入），為有理由，應予准許。
⒊綜上，原告得請求之金額為3萬6,872元（計算式：資遣費20,
205元＋預告工資16,667元＝36,872元），洵屬有據，應予准許。
㈢上訴人主張抵銷是否有理由?
上訴人主張被上訴人未依據在職員工切結書第6條之規定辦理離職交接，應給付60萬元之違約金，據此主張抵銷云云。依據被上訴人簽署之在職員工切結書第5條約定「本人因故離職，...惟承諾離職前，將負責本人所承辦之文書暨各項細節交予接辦人，倘有移交不清或細節不明，切結書人同意接辦人隨時諮詢」，第6條約定「如有觸犯以上規定及一切不法行為，本人願負壹年薪資」等語，經查，上訴人之法定代理人張寶樹於103年8月4日對話錄音陳述；「你現在收好了沒?」，被上訴人陳述:「還沒，我剩碗筷在哪裡」，張寶樹陳述「嘿啦!嘿啦!好啦!你稍等一下，你要等一下，你又不說你考慮好了?」，被上訴人陳述「我考慮好了，我考慮好了」，最後離去前，被上訴人仍稱「沒關係， 張董 你告訴我，我現在要怎麼做?你告訴我，我現在要怎麼做?」，上訴人法定代理人張寶樹仍稱「你先回去我再寄給你，...你若不放心，大家勞工局走沒關係」等語（見原審卷第6、7頁、本院卷第25頁）。參以上開錄音光碟及譯文，被上訴人最後離去前仍向上訴人法定代理人張寶樹求情，要求上訴人指示如何改善工作態度，然上訴人法定代理人張寶樹於103年8月4日早上仍堅決當場要求被上訴人離開公司等情，堪以認定。準此，被上訴人當日離開公司未辦理離職交接程序，歸究於上訴人之法定代理人要求被上訴人立即離開公司，已如前述，揆之前開約定，被上訴人自不負違約金賠償責任，上訴人主張抵銷，並無理由。
㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給
付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。上訴人於103年11月14日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見原審卷第11頁），因此，被上訴人請求上訴人應自103年11月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。
綜上所述，被上訴人勞基法第16條、勞工退休金條例第12條第
1項之規定，請求上訴人給付3萬6872元及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3
項、第449條第1項、第78條，判決如主文中華民國104年5月27日
勞工法庭
審判長法官陳財旺
法官賴彥魁法官徐玉玲以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國104年5月27日
書記官陳麗娜