裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第972號刑事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第972號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告許劉遠秀上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度毒偵字第3281號），本院判決如下：
主文許劉遠秀施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、許劉遠秀知悉海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國103年4月2日下午3時19分許至臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採尿之時回溯前26小時內之某時許（不含因公權力拘束而無從施用毒品之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其在假釋期間付保護管束，於103年4月2日下午
3時19分許經臺灣新北地方法院檢察署觀護人採集尿液檢體送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決要旨可資參照）。經查，本件被告許劉遠秀因初犯施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下稱本院）以89年度毒聲字第545號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，並於89年2月17日執行完畢釋放，再經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以89年度毒偵字第825號為不起訴處分確定。然於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放5年內之89年3月至6月間，二犯施用第二級毒品案件，復經本院以89年度毒聲字第3822號依修正前毒品危害防制條例之規定裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第4104號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於90年7月16日執行完畢，而刑事部分經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑後，經本院以89年度重簡字第1240號判決判處有期徒刑6月確定，而於91年1月15日徒刑執行完畢。另被告亦於上開強制戒治執行完畢釋放之5年內之93年間，再犯施用第二級毒品案件，經本院以94年度易字第199號判決判處有期徒刑5月確定，於95年3月15日徒刑執行完畢，凡此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各
1份在卷可佐。則被告本件施用第一級毒品案件，雖均在前開歷次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪經觀察、勒戒後，既已於5年內再犯，與單純「5年後再犯」之情形顯然有別。是本件經檢察官提起公訴，揆諸前開說明，其訴追條件業已充足，於法自無不合。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件被告對本院所引用之各項供述證據，均表示沒有意見，且同意作為證據而有證據能力（見本院卷第85頁），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，被告及檢察官均表示沒有意見（見本院卷第123頁反面至第124頁反面），揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
另本案認定事實所引用之各項非供述證據，業經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，檢察官及被告復不爭執各該證據之證據能力，且亦查無應依法排除證據能力之情形，是各項非供述證據自均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告許劉遠秀矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱： 伊甫 假釋不可能施用毒品，且伊向來施用的都是第二級毒品甲基安非他命，從未施用過第一級毒品海洛因，伊採尿前因身體不舒服，有痛風、高血壓、心悸、恐慌症，有服用如斯斯感冒膠囊、三支雨傘標、克風邪及止痛之成藥，但在
103年4月2日前沒有去醫院看醫生，只有吃成藥云云。經查：
㈠按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。…，經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應一節，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0000000000號函示明確，亦為本院向來審理毒品案件職務上所知悉之事項。又海洛因經人體代謝後，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分，業據法務部法醫研究所以95年5月10日法醫毒字第0000000000號函釋甚明。再海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNar-cotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後一小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分，至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；且依據Clarke’sAnalysisofDrugsandPoisons第三版記述，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之68%由尿液排出，其中40%至70%為可待因原態或其共軛物，5%至15%為嗎啡或其共軛物。另依Dispo-sitionofToxicDrugsandChemicalsinMan一書第五版記述：服用可待因後，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分；另HandbookofWork-placeDrugTesting一書指出，若尿液中嗎啡濃度介於0至
200ng/mL，同時嗎啡與可待因濃度之比值可為任意值；或尿液中嗎啡濃度大於200ng/mL，同時嗎啡與可待因之濃度比值大於0.5比1時，可推論為施用可待因，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號、97年11月11日管檢字第0000000000號函文在卷可稽（見本院卷第109至111頁）。經查，本件被告於103年4月2日下午
3時19分許經臺灣新北地方法院檢察署觀護人採集尿液檢體送驗後，並檢送詮昕科技股份有限公司，先以酵素免疫分析法（EIA）檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗，呈可待因、嗎啡陽性反應，可待因濃度為353ng/ml、嗎啡濃度為1218ng/ml等節，有該公司103年4月16日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號、原樣編號：000000000號）、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000號）各1紙在卷可稽（見偵查卷第4至5頁），且該尿液檢體確為被告所親自接受採集而來等情，業據被告於偵訊時供承明確（見偵查卷第24頁）。又觀諸被告所檢出之嗎啡濃度已高達1218ng/ml，業如前述，與判定海洛因陽性之閾值濃度300ng/ml相較已逾4倍（計算式：1218ng/ml÷300ng/ml＝4.06），復參酌被告上揭尿液檢體亦檢出可待因濃度達533ng/ml，揆諸前揭說明，被告之尿液檢體既檢出較大量之嗎啡成分（1318ng/ml）及較少量之可待因成分（533ng/ml），堪認被告在103年4月2日下午3時19分許經臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採尿之時回溯前26小時內之某時許（不含因公權力拘束而無從施用毒品之時間），確曾施用第一級毒品海洛因之事實。
㈡至被告雖辯稱其並未施用海洛因，而係於接受尿液採驗前，曾服用斯斯感冒膠囊、三支雨傘標、克風邪及止痛之成藥云云（見本院卷第84頁正反面），後並提供藍黃相間膠囊2顆、白色藥包1包（含5顆外觀不同錠劑）、「及通安錠」空藥罐1瓶、「酚咖麻敏膠囊」空藥盒包裝1份為證。惟按來函所附皆為行政院衛生署核准藥物，由行政院衛生署首頁「西藥、醫療器材、含藥化妝品許可證查詢」連結查詢，來函附件「愛斯咳朗糖衣錠」成分有……；「斯斯鼻炎膠囊」成分有Chlorpheniraminemaleate、Pseudoephedrinehcl、Caffieneanhydrous、Glycyrrhizinatemonoammonium適應症為緩解過敏性鼻炎、枯草熱所引起之相關症狀（鼻塞、流鼻水、打噴嚏、眼睛及喉部搔癢）；「普拿疼膜衣錠500公絲」成分為……；「固胃皆樂錠」成分有……，其中僅「愛斯咳朗糖衣錠」含有磷酸可待因（CodeinePhosphate），可在人體內代謝成嗎啡，此有行政院衛生署管制藥品管理局96年7月26日管檢字第0000000000號函釋1份附卷可佐（見偵查卷第27頁至第28頁），足認被告即便服用斯斯膠囊當不致於其尿液中呈嗎啡、可待因陽性反應。又查，被告所提供之藍黃相間膠囊2顆及白色藥包1包（內含5顆外觀不同錠劑）經送衛生福利部食品藥物管理署鑑驗，分別檢出Benzbr-omarone、Acetaminophen、Mephenoxalone、Tiaprofen-
icacid、Chlordiazepoxide、Dicyclomine、Scopola-minenbutylbromide及Dicyclomine、Homatropinemethy-lbromide西藥成分，又「及通安錠」之有效成分為Acetam-inophen及TramadolHCl成分，而「三支雨傘標友露安」、「克風邪」之成藥成分，即為本院經由該署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢系統所取得之資訊內容等情，此有衛生福利部食品藥物管理署104年2月26日FDA研字第0000000000號函暨所附檢驗報告書及附表西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢1份在卷可考（見本院卷第100至102頁、第106之6頁至第106之24頁及本院證物袋內）。此外，經本院另檢送上揭全部藥物之檢驗報告書、本件被告之濫用藥物尿液檢驗報告、採尿日期、藥物空包裝罐及包裝袋、上揭西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢系統所取得之資訊內容及「酚咖麻敏膠囊」之藥品包裝盒等資料囑託法務部法醫研究所鑑定，認「經檢視前開成藥及上揭經送鑑驗之藥物，並未發現服用後會導致尿液呈鴉片類陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相/液相層析質譜儀檢測，不會產生鴉片類陽性反應之結果」、「檢視來文所附之『酚咖麻敏膠囊』藥品包裝盒所示成分：對乙醯氨基酚（acetaminophen）、咖啡因、鹽酸偽麻黃鹼（pseudoephedrine）、馬來酸氯苯那敏（ch-lorpheniramine），上述成分並未發現服用後會導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相/液相層析質譜儀分析法檢測，不會產生可待因及嗎啡陽性反應之結果」等節，分別有法務部法醫研究所10
4年3月23日法醫毒字第00000000000號函、104年4月28日法醫毒字第00000000000號函各1紙可資佐證（見本院卷第107頁、第116頁），顯見被告尿液中檢出嗎啡、可待因陽性反應，並非其於採尿前曾服用上揭成藥乙事所致，其二者間並無關聯性，是被告前開置辯情詞應為臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告前開辯稱其未施用第一級毒品之說詞，洵不足採。本案事證業臻明確，被告施用第一級毒品之犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可，不得非法持有、施用。是核被告許劉遠秀所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告前因施用第二級毒品案件，經本院以98年度易字第2879號判決判處有期徒刑4月，被告提起上訴，於99年3月26日經臺灣高等法院以99年度上易字第684號判決駁回上訴而確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第2號判決判處有期徒刑6月，被告提起上訴，於99年4月21日經臺灣高等法院以99年度上易字第851號判決判處有期徒刑
6月確定；上開二案，復經本院以99年度聲字第2929號裁定應執行有期徒刑9月確定，並於100年3月1日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份附卷可考，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告另因施用第二級毒品案件，經本院以101年度易字第318號判決各判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定；又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以101年度審易字第1279號判決判處有期徒刑7月確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以101年度易字第3057號判決各判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑1年確定；上揭二案，復經本院以101年度聲字第5835號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；嗣上開案件經接續執行，並於103年3月26日假釋並付保護管束出監（此部分於本案不構成累犯），詎其於假釋期間再犯本件施用毒品案件，則其前既已受觀察、勒戒、強制戒治、刑事制裁等處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取，又犯後一再砌詞否認犯行之態度；惟兼衡其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，又施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，兼衡其國中畢業之智識程度（參個人戶籍資料【完整姓名】查詢結果之基本資料），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯驊殷到庭執行職務。
中華民國104年5月27日
刑事第十二庭審判長法官楊仲農
法官洪珮婷法官黃乃瑩上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林玉卿中華民國104年5月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。