裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上更(一)字第19號刑事判決
裁判日期：民國93年04月05日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度重上更(一)字第一九號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二六五八號中華民國八十八年十一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一九四○二號、第二○七一一號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之仿冒商標光碟片共計壹仟零叁拾捌片均沒收。
事實
一、丙○○係臺中縣大里市○○路○○○號「唐老鴨電視遊樂器專賣店」之負責人，明知如附件編號一至三號所示「SEGA」、「PLAYSTATION」、「PS設計圖」商標，係日商西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司）及日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司），分別向我國經濟部智慧財產局（即改制前經濟部中央標準局）註冊登記，各取得商標專用權（嗣蘇妮公司將「PLAYSTATION」商標專用權移轉登記於新力公司所有，登載於八十四年六月十六日第二卷第十二期商標公報），且新力公司、西雅公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知之商標圖樣。丙○○明知「點將公司」外務綽號「 阿吉 」之不詳姓名成年男子所兜售之遊戲光碟片，均非屬新力、西雅公司所生產或授權生產，而將相同於上開註冊商標之圖樣使用於同一商品之光碟軟體之仿冒光碟；並對於該等仿冒遊戲光碟軟體內有虛偽記載之「LICENSEDBYSONYCOMP-UTERENTERTAINMENTINC.」（中譯：由新力公司授權）及「PRODUCEDBYORU-NDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」（中譯：由西雅公司製造或授權）等字樣足以表示該遊戲軟體係經新力、西雅公司授權之文字（以電視遊樂器執行時在螢幕上會顯示上開授權文字）表示該等光碟軟體產品係新力、西雅公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，有所認識，竟基於意圖營利而販賣及行使偽造私文書之概括犯意，自民國八十七年六月底某日起，在上址店內，連續以每片新臺幣（下同）五十元之價格，向綽號「阿吉」之成年男子購入擅自使用上開公司之註冊商標圖樣（以電視遊樂器執行時，在螢幕上會顯示新力公司、西雅公司之註冊商標圖樣）以及虛偽記載「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTA-INMENTINC.」、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,L-TD.」等足以表示該遊戲軟體係經新力公司、西雅等公司授權文字之遊戲光碟片約一千二百片持有後，以與市價相差甚遠之光碟每片約八十元之價格出售予不特定之人牟利而行使之，而於同一商品使用相同於新力公司及西雅公司之上開商標，與真品為相同之使用，致與新力公司及西雅公司所製作之真品相混淆，足以生損害於新力公司、西雅公司。嗣於八十七年七月二十二日，在上開店內，為法務部調查局臺中縣調查站持搜索票查獲，並扣得其所有販售剩餘之仿冒新力公司、西雅公司上揭商標光碟片合計一千零三十八片（真品市價如以每片一千元計算，計一百零三萬八千元）。
二、案經被害人西雅公司、新力公司訴請及法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○固坦承右揭販賣仿冒光碟片之事實，惟矢口否認有何違反商標法及行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊不知道扣案光碟片是仿冒光碟，賣的人只告訴伊是遊戲光碟，並未告訴伊是仿冒品，伊沒有辦法看到，伊不知道有偽造文書之事情，在原審已查看過這些遊戲光碟須經改造的主機才能播放，並有送請工業策進會鑑定，但無法查，伊僅單純買賣，未刻意向客人介紹內容為何種遊戲，因為伊本身不是玩家，伊是被查獲後才知悉云云。惟查：
㈠被告丙○○前開販賣仿冒商標之光碟片之事實，業據告訴人新力公司、西雅公
司具狀告訴明確，並經告訴代理人 鍾文岳 律師於原審；甲○○於本院審理時指訴在卷，且有上述被查獲之仿冒商標遊戲光碟片合計一千零三十八片扣案可資佐證。被告雖辯稱其原先不知上開遊戲光碟片是仿冒品，係被查獲才知道云云，然查被告於警詢時坦承所販售者係仿冒光碟，其於警訊時供稱：「我係於今
（八十七）年六月開始在前址『唐老鴨電視遊樂器專賣店』陳列、販售盜拷之SEGA及PLAYSTATION光碟，該些盜拷之光碟均係向『點將公司』綽號叫阿吉（不知其全名）之人，以每片新臺幣五十元購進，並以每片八十元售出，自今年六月間迄今，我約向『點將公司』阿吉購進一千二百片光碟，而遭貴站查獲之一千零三十八片光碟係購進尚未賣出之存貨」、「我自今年六月間迄今約售出二百片盜拷光碟SEGA及PS光碟」、「我曾聽客戶說過每張SEGA、PS光碟售價均在一千元以上」、「我未曾經SEGA或PS商標所有權人同意即擅自販售盜拷之「SEGA或PS光碟」等語（參臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一九四○二號偵查卷第四頁反面、第五頁），由被告上揭供述可知，被告不但於被查獲時並未抗辯不知扣案之光碟係仿冒光碟，甚至對於正版光碟之價格與仿冒光碟之價格差異甚大知之甚詳，而由被告所供販入扣案光碟之價格為五十元，售出價格為八十元觀之，足見被告所販賣之仿冒遊戲光碟，價格比正版之遊戲光碟便宜甚多，又遊戲光碟之仿冒品市面上充斥，被告於本院供稱：伊原本是賣任天堂等語（參本院卷第三二頁）；於警詢時供稱：「．．．八十四年間在大里市○○路○○○號開設『唐老鴨電視遊樂器專賣店』，經營遊戲機及各類遊戲光碟之販售，並由我擔任『唐老鴨電視遊樂器專賣店』負責人迄今」等語（參同上偵查卷第五頁反面），足見被告從事有關遊戲光碟商品販售已有數年，其係販售該等商品專業之人，對於所販售之遊戲光碟，究竟是否為正版或盜版之仿冒品一節，辨識甚易，其竟辯稱向不知姓名，且無從聯絡之綽號「阿吉」之人，拿取來源不明之顯低於正版光碟價格甚多之遊戲光碟販賣，顯與一般合法交易正版光碟情形不符，故其所辯不知上開扣案之遊戲光碟係仿冒品，而係查獲後才知悉云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈡次查「PS設計圖」商標係新力公司向經濟部中央標準局取得註冊號數第000
00000號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止；「PLATSTATION」商標係蘇妮公司向經濟部中央標準局申請取得註冊號數第六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止（嗣蘇妮公司將上開商標專用權移轉登記於新力公司）所有；「SEGA」商標係西雅公司向經濟部中央標準局取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器之商品，專用權期間自民國七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止，此有各該商標註冊證附卷可稽（見上開偵查卷第七至十一頁）。茲以商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為修正前商標法第六條第一項所明定，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇。此亦據主管機關經濟部智慧財產局於八十七年四月十八日臺商九八○字第二○五九○二號函敘甚明（嗣修正後商標法第六條已明定「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」）。雖商標法第六十三條（修正後為八十二條）僅規定「明知為前條商品而販賣者．．．」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款（修正後為八十一條第一款）所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款（修正後為八十一條第二款）之商品者，即為已足，且由商標法第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件，究其所以，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標上即隱含有使消費者誤認商品來源之危險，故立法者認為販賣者只須其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即應加以非難。故透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇。是扣案之仿冒遊戲光碟片，雖須藉由遊樂器、光碟機、電腦主機之操作，始於電視或電腦螢幕出現上開「PS設計圖」、「PLATSTATION」及「SEGA」商標圖樣，解釋上仍應認被告在交付仿冒之光碟片給顧客時，已為商標之使用，亦應受告訴人商標專用權之拘束，併此敘明。
㈢扣案之新力公司、西雅公司遊戲光碟片，雖在外觀上無使用告訴人新力公司、
西雅公司之商標，然查經本院以扣案光碟「銀河英雄傳說」、「９９福斯足球」、「爆走兄弟」，使用於電視遊樂器主機執行電腦程式，在電視螢幕上是否出現「SEGA」、「PLAYSTATION」、「PS設計圖」等商標，經勘驗結果：①：
⑴先以「PLAYSTATION」以下簡稱PS）日規原裝主機空機運轉，於空機執行時，在電視螢幕上第一個畫面出現SONY藍色字樣，中間橘色菱形圖，下方有COM-PUTERENTERTAINMENT。第二畫面出現MEMORYCARDCDPLAYER的畫面，此後即靜止不動。⑵以PS日規原裝主機（空機）出現⑴之畫面後，放入真品PS光碟（跑車浪漫旅２），第一畫面同前一情形；第二畫面出現PS設計圖及PLAYSTATI-ONTMLICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.SCEITM的地域碼；第三畫面進入遊戲。⑶以PS日規原裝主機（空機），放入仿品PS光碟（名稱：９９福斯足球）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現CDPLAYER後，就靜止不動。⑷以PS日規原裝主機（空機），放入真品SS光碟（名稱：Ｊ聯盟足球二）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現CDPLAYER後，就靜止不動。②：
⑴先以「PLAYSTATION」日規改裝主機空機運轉，於空機執行時，在電視螢幕上第一個畫面出現SONY藍色字樣，中間橘色菱形圖，下方有COMPUTERENTER-TAINMENT。第二畫面出現MEMORYCARDCDPLAYER的畫面，此後即靜止不動。
⑵以PS日規改裝主機（空機）出現⑴之畫面後，放入真品PS光碟（跑車浪漫旅２），第一畫面同前一情形；第二畫面出現PS設計圖及PLAYSTATIONTMLICEN-SEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.SCEITM的地域碼；第三畫面進入遊戲。⑶以PS日規改裝主機（空機），放入仿品PS光碟（名稱：９９福斯足球）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現PS設計圖及PLAYSTATIONTMLICENSED
BYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.SCEITM的地域碼；第三畫面進入遊戲。⑷以PS日規改裝主機（空機），放入真品SS光碟（名稱：Ｊ聯盟足球二）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現PLAYSTATIONTM及地域碼後，就靜止不動。③：⑴先以「PLAYSTATION」美規原裝主機空機運轉，於空機執行時，在電視螢幕上第一個畫面出現SONY藍色字樣，中間橘色菱形圖，下方有COMPUTER
ENTERTAINMENT。第二畫面出現MEMORYCARDCDPLAYER的畫面，此後即靜止不動。⑵以PS美規原裝主機（空機）出現⑴之畫面後，放入日規真品PS光碟（跑車浪漫旅２），第一畫面同前一情形；第二畫面出現PLEASEINSERTPLAYST-ATIONTMCD-ROM即靜止不動。⑶以PS美規原裝主機（空機），放入PS美規正版光碟（名稱：NHL...〔曲棍球〕）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現PS設計圖及PLAYSTATIONTM及LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTAM-ERICA.與SCEATM，即進入遊戲。⑷以PS美規原裝主機（空機），放入仿品PS光碟（名稱：９９福斯足球）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現CDPLAYER後，就靜止不動。⑸以PS美規原裝主機（空機），放入真品SS光碟（名稱：Ｊ聯盟足球二）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現CDPLAYER後，就靜止不動。④：⑴先以「PLAYSTATION」美規改裝主機空機運轉，於空機執行時，在電視螢幕上第一個畫面出現SONY藍色字樣，中間橘色菱形圖，下方有COMPU-
TERENTERTAINMENT。第二畫面出現MEMORYCARDCDPLAYER的畫面，此後即靜止不動。⑵以PS美規改裝主機（空機）出現⑴之畫面後，放入日規真品PS光碟（跑車浪漫旅２），第一畫面同前一情形；第二畫面出現PS設計圖及PLAYSTA-TIONTM及LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTAMERICA.與SCEATM，第三畫面進入遊戲。⑶以PS美規改裝主機（空機），放入PS美規正版光碟（名稱：NHL．．．〔曲棍球〕）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現PS設計圖及PLAYSTATIONTM及LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTAMERICA.與SCEATM，即進入遊戲。⑷以PS美規改裝主機（空機），放入仿品PS光碟（名稱：９９福斯足球）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現PS設計圖及PLAYS-TATIONTM及LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTAMERICA.與SCEATM，第三畫面進入遊戲。⑸以PS美規改裝主機（空機），放入真品SS光碟（名稱：
Ｊ聯盟足球二）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現PLAYSTATIONTM及SC-EATM後，就靜止不動。⑤：⑴以「SEGASATURN」之原裝主機空機運轉，於空機執行時，第一畫面出現「SEGASATURN」及「cSEGAENTERPRISES,LTD.1994,1
995VER.1.01」，第二畫面出現CD選擇畫面下方有「SEGA」商標後，就靜止不動。⑵以「SEGASATURN」之原裝主機（空機），放入真品SS光碟（名稱：Ｊ聯盟足球二）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現「SEGA」商標及「PRODU-
CEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」後，即進入遊戲。⑶以「SEGASATURN」之原裝主機（空機），放入仿品SS光碟（名稱：銀河英雄傳說）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現CD選擇畫面下方有「SEGA」商標後，即靜止不動。⑷以「SEGASATURN」之原裝主機（空機），放入真品PS光碟（名稱：跑車浪漫旅２）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現CD選擇畫面下方有「SEGA」商標後，即靜止不動。⑥：⑴以「SEGASATURN」之改裝主機空機運轉，於空機執行時，第一畫面出現「SEGASATURN」及「cSEGAENTERPR-ISEN,LTD.1994,1995VER.1.01」，第二畫面出現CD選擇畫面下方有「SEGA」商標後，就靜止不動。⑵以「SEGASATURN」之改裝主機（空機），放入真品SS光碟（名稱：Ｊ聯盟足球二）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現「SEGA」商標及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」後，即進入遊戲。⑶以「SEGASATURN」之改裝主機（空機），放入仿品SS光碟（名稱：銀河英雄傳說）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現「SEGA」商標及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」後，即進入遊戲。⑷以「SEGASATURN」之改裝主機（空機），放入真品PS光碟（名稱：
跑車浪漫旅２）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現CD選擇畫面下方有「SEGA」商標後，即靜止不動。⑸以「SEGASATURN」之改裝主機（空機），放入仿品SS光碟（名稱：爆走兄弟）放映，出現第一畫面同前，第二畫面出現「SEGA」商標及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」後，即進入遊戲，有勘驗筆錄附卷可參（參本院九十三年三月八日勘驗筆錄）。本件扣案之仿冒光碟片，既可透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣，其標示型態足資一般商品購買人認識其係表彰商品之來源，足認被告確有侵害告訴人新力公司、西雅公司上揭商標專用權之情事；又扣案遊戲光碟分別燒錄有透過電視遊樂器主機執行，得在螢幕顯示如前述公司授權、製造宣示字樣之畫面，而亦可認定被告有行使偽造私文書之犯行無訛。茲所謂文書，乃外型為有體物，文書表意人之思想或意思以視覺感官可見之方法記載於該有體物上者，均可謂為文書，如錄影帶、光碟片之有體物，雖須藉助錄影機、電腦主機始能將其中之思想、意思表示出來，但其足以將表意人之思想或意思以視覺感官見其內容，是司法實務向來承認類如錄影帶、光碟片之物，應屬刑法之「文書」（參照最高法院七十六年度臺上字第二四六號判決對於盜版錄影帶案例之解釋）。又八十六年十月八日修正、同年月十日生效之刑法第二百二十條增訂第二項、第三項規定：「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同（即以文書論）」，「稱電磁紀錄，指以電
子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者」；將錄音、錄影、或電磁紀錄（含光碟內之軟體），歸類於準文書。扣案光碟片內之電磁紀錄，既可藉由主機及電視分別表現出偽註之「LICENSED
BYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」、「PRODUCEDBYORUNDERLICE-
NSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」等授權文字，足以表示該遊戲軟體係經新力、西雅公司生產或授權生產之一定用意證明，即應屬刑法規定之準文書，其將相同之仿冒光碟片出售於人，應構成刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造（準）私文書罪。
㈣至被告辯稱該仿冒商標不一定存在仿冒遊戲光碟云云。但查，本院經當庭以扣
案仿冒遊戲光碟、告訴代理人提出之正版光碟，以不同主機讀取結果，有關「「PLAYSTATION」系統之遊戲主機，置入正版、盜版或他種系統之遊戲光碟後，「SONY藍色字樣，中間橘色菱形圖，下方有COMPUTERENTERTAINMENT」之第一畫面，雖於置入光碟時（不論何種規格）均會出現，但於空機時（不論何種規格）亦均會出現，故可證明該畫面係儲存於遊戲主機內部，而與遊戲光碟無關；主機內置入他種系統之遊戲光碟時，僅於電視螢幕上顯現第二畫面出現「PLAYSTATION」字樣及地域碼「SCEITM或SCEAMTM」，但置入PS系統之遊戲光碟時（不論正版或盜版），均會於電視螢幕上顯現新力公司之「PS設計圖」商標圖樣、「PLAYSTATIONTM」字樣、「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINM-
ENTInc.」授權文字及地域碼「SCEITM或SCEATM」，故可知上開商標圖樣及授權文字應係儲存於遊戲光碟內部（正版、盜版遊戲光碟均是）；至有關SEGASATURN」系統之遊戲主機，置入正版、盜版或他種系統之遊戲光碟後，「SEGAS-ATURN」及「cSEGAENTERPRISES,LTD.1994,1995Ver.1.01」之第一畫面，置入光碟（不論正版或盜版）時均會出現，但於空機時亦會出現，故可證明該畫面係儲放於遊戲主機內部，而非儲放於遊戲光碟內部，而告訴人西雅公司「S-EGA」商標及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.
」授權文字，於置入SEGA系統之遊戲光碟時（無論正版或盜版）均會出現，但於置入他種系統之遊戲光碟時，則不會出現該畫面，故可知上開商標圖樣及授權文字應係儲存於遊戲光碟內部（正版、盜版遊戲光碟均是）。若如被告所稱上揭商標圖樣及授權文字並非儲存於仿冒遊戲光碟，而係存於遊戲主機內部，則不論置入何種系統之遊戲光碟，或是在空機之狀態下，均應可出現上開商標圖樣及授權之字，然而實際操作情形，並非如此，被告所辯難認屬實，不足採信。至依財團法人資訊工業策進會八十八年九月二十三日（八八）資法字第○○二二七二號函文所載「依來函所述之鑑定方式，須就系爭遊戲系統之組合語言進行分析，經查待鑑遊戲系統之硬體架構及相對之組合語言為該公司所獨有，本會並不熟悉，歉難辦理鑑定」云云（參見原審卷八七頁），顯難為被告上開所辯之有利認定。從而，被告於出售系爭光碟片時，均明知其內確有告訴人申請註冊之商標圖樣及授權文字，已極明顯，要堪認定，是被告辯稱該商標圖樣等並未儲存在光碟片內，且不知有授權文字云云，核係卸責之詞，難以採取。
㈤綜上所述，被告販賣仿冒新力公司及西雅公司之遊戲光碟片，如前所述，已侵
害新力公司及西雅公司之商標權，暨行使偽造私文書，並足以生損害於新力公司及西雅公司之信譽。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、按「商標」乃因表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識其為表彰商品，並得藉以與他人之商品相區別之標識。又所謂「商標之使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目或其他類似物件上，而持有、陳列或散布者而言，九十二年五月二十八日修正公布前商標法第二條、第五條、第六條定有明文。而商標專用權人使用商標於「商品」上，不僅指有體物之商品，即使用於電腦程式之商品上，亦屬之。此觀九十二年五月二十八日修正公布（同年十一月二十八日施行）商標法第六條，將「利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介合物，足以使相關消費者認識其為商標」者，明定為商標之使用範圍甚灼。再，光碟之電磁紀錄本身無法直接以感官之概念，於刑法第二百二十條第二項規定，以錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，以文書論。又文書之行使，每因文書性質、內容之不同而異；就電磁紀錄而言，祇須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，行為人將偽造之光碟（電磁紀錄）藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書而達於行使之程度，固不待言；其因販賣而交付之情形，因買受者亦已達於可隨時使用該光碟之狀態，無待販賣者更有所主張，應認於交付時，即與行使無異。又商標法於民國九十二年五月二十八日修正公布全文，該法第八十二條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」亦即關於販賣仿冒商標商品罪，修正後之法定刑度，與修正前之商標法第六十三條之規定相同。而修正後之第九十四條規定：「本法自公布日起六個月後施行。」而於九十二年十一月二十八日施行。被告行為時在商標法修正之前，應依刑法第二條第一項前段，適用修正後之法律處斷。核被告所為，係犯修正後商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪。被告多次販賣仿冒遊戲光碟片，違反商標法及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，分別依刑法第五十六條連續犯論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪名，係一行為觸犯數罪名，又以一行侵害新力公司、西雅公司之商標，均為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之行使偽造準私文書處斷，公訴意旨雖漏未述及被告販售之扣案仿冒光碟內有虛偽記載授權文字部分行為，然此部分行為核與起訴部分係一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，自為起訴效力所及，本院應予一併審論，附此敘明。乃原審未察，誤為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行尚屬良好，其為貪圖一己私利，竟侵害他人智慧財產權，惟念其犯罪時間非長，犯罪所得尚非鉅大，犯罪後復坦認部分犯行，犯罪後之態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條，業經總統於九十年一月十日公布修正，同年0月00日生效，將修正前原規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。
」公布修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」比較修正前、後條文規定之結果，修正後之規定有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律即修正後之刑法第四十一條第一項前段之規定，就被告所處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，至扣案之光碟片一千零三十八片，應依修正後商標法第八十三條宣告沒收。
四、公訴意旨另認被告丙○○上揭如事實欄所載之行為，亦同時涉違反公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之罪嫌云云，惟查：
㈠按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用
裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第一條及第二條第一項所明文，次按刑法第二條第一項所指適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減例等一切可資為有利與否之情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院著有二十四年上字第四六三四號判例可資參照。則被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，處罰行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖對罰金刑部分提高，然亦對該條構成要件之規定，增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者；參酌該條修正說明：基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。且公平交易法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先。且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨而為比較，自以修正後之法律有利於行為人，是本案應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之新法為論罪依據，在此敘明。
㈡按本件被告右揭行為，固經法務部調查局臺中縣調查站報請臺灣臺中地方法院
檢察署檢察官偵查起訴，惟被告並未經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，此有行政院公平交易委員會八十八年四月二十八日（八八）公叁字第0000000－000號函（詳見原審卷第四十六頁至第四十九頁）在卷足參，況被告並無任何違反公平交易法及商標法之犯罪紀錄，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，按被告既未經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措失，或停止後再為相同或類似違反行為之情形，則縱認被告所為有違反公平交易法第二十一條第一項第一款之情形，然既尚未經主管機關命其停止其行為，則與同法第三十五條所規定之構成要件不合，自無從以公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之規定相繩。惟公訴人認此二部分與上開有罪部分，有裁判上一罪關係，故無庸另為被告無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年四月五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官陳秀媖右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國九十三年四月六日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
修正後商標法第八十二條：
明知為前二條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣五萬元以下罰金。
Ａ