裁判字號：最高法院95年台上字第4675號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四六七五號
上訴人甲○○選任辯護人 陳盈壽 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十一月二十七日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第九三八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判諭知上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由論述被害人Ｂ女、Ｃ女（姓名年籍均詳卷）未滿十四歲，上訴人對Ｂ女、Ｃ女所為係犯修正前刑法第二百二十四條第二項、第一項之準強制猥褻罪，又上訴人行為後刑法妨害風化罪業經修正，並於民國八十八年四月二十一日公布，同年月二十三日生效，比較修正後刑法第二百二十四條之一規定之刑度較修正前第二百二十四條第二項、第一項規定之刑度，以修正前之法律較有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，就上訴人對Ｂ女、Ｃ女所為應適用修正前刑法第二百二十四條第二項、第一項科處；似認上訴人對Ｂ女、Ｃ女所為構成修正後刑法第二百二十四條之一之罪責。但查修正後刑法第二百二十四條之一係以對男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，為猥褻之行為，而有第二百二十二條第一項各款情形之一者為要件，原判決事實欄認定上訴人基於猥褻之概括犯意，自八十七年寒假認識後起至八十七年十一月間止，先後多次以機車載Ｂ女、Ｃ女及Α女（十四歲以上，未滿十六歲，姓名年籍詳卷）至台中縣市遊玩，並乘機撫摸Α女、Ｂ女、Ｃ女大腿、胸部、下體為猥褻行為等情，而其所謂「趁機撫摸」之具體事實為何？如何與前揭強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法之構成要件該當，而得據以論罪？原審未為翔實記載認定，尚不足為適用法律之依據，自難認允洽。㈡、原判決復論述Ａ女滿十四歲、未滿十六歲，上訴人對Ａ女所為係犯修正前刑法第二百二十七條第二項之猥褻幼女罪，又上訴人行為後刑法妨害風化罪業經修正，上訴人對Ａ女所為雖符合修正後刑法第二百二十四條強制猥褻罪之構成要件，然上訴人所為既不符修正前刑法強制猥褻罪之構成要件，自無比較刑之輕重問題。惟查原判決理由欄論述被害人等縱有同意與上訴人出遊，但尚難以此即認其等有同意上訴人對其猥褻之行為，另依被害人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女三人分別於第一審及原審時證稱：我說不要他就沒有再摸及他趁機摸我一下，我將他推開，他就沒有再摸了等語，似認上訴人未得Ａ女同意而違反其意願對其為猥褻行為，如上情無訛，則上訴人未得Ａ女同意而對其為猥褻行為，雖未達到至使Ａ女不能抗拒之程度，而應論以修正前刑法第二百二十七條第二項之罪，惟上訴人之行為於修正後似已構成刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，仍應就修正前後之法律為比較適用，原判決認上訴人所為不符修正前刑法強制猥褻罪之構成要件，自無比較刑之輕重問題云云，自欠允當；以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原因，一併發回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官孫增同
法官吳昆仁法官趙文淵法官吳燦法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二十八日
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