裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第536號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上易字第536號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告
蘇俊彥羅雨昇蔡碩倉（原名 蔡永哲 ）上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院106年度易字第15號中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度調偵字第888號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蘇俊彥、羅雨昇部分撤銷。
蘇俊彥、羅雨昇共同犯傷害罪，蘇俊彥處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，羅雨昇處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，各緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、有罪部分
一、犯罪事實
沈子輝 、 王俊傑 、 王博昇 、 丁致齊 、 徐梓恆 （以上5人均經原審法院判決共同傷害罪，確定在案）與真實姓名年籍不詳之友人，於民國105年4月1日晚間，在臺南市○○區○○路0段000號「○○○○○一店」漏夜排隊參與抽籤購買喬登牌限量球鞋活動，因沈子輝等人於夜間陸續返回車內睡覺或返家休息，致徹夜在場排隊之蘇俊彥、羅雨昇、蔡碩倉（原名蔡永哲）、 楊忠霖 等人不滿，認其等插隊，雙方於翌日（2日）上午8時30分因排隊序次發生口角爭執，蘇俊彥先對沈子輝嗆聲單挑後，引發沈子輝、王俊傑不滿，沈子輝當下以電話聯絡丁致齊等人前來助勢，沈子輝旋以腳踹蔡碩倉之腹部，王俊傑持球棒毆打蔡碩倉之頭部，隨後丁致齊、徐梓恆、王博昇趕至，丁致齊自車上取出球棒，徐梓恆自他人搶得球棒，即分持球棒或徒手追打蔡碩倉、蘇俊彥、羅雨昇、楊忠霖等人，而蘇俊彥、羅雨昇與真實姓名年籍不詳之友人即共同基於傷害人身體之犯意聯絡，雙方互搶球棒及徒手互毆拉扯，致沈子輝因此受有頭部外傷之傷害，王俊傑受有右上臂及右膝挫傷之傷害。案經沈子輝、王俊傑提起告訴。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力
當事人（蔡碩倉除外）對於本案之傳聞證據，於本院審判程序時，均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認無違法或不當取供之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據具備證據能力。
㈡證明力⒈被告蘇俊彥、羅雨昇坦承於上述時地與沈子輝等人因排隊、
插隊糾紛發生爭執等事，惟皆否認有傷害犯行，蘇俊彥辯稱我當時要推沈子輝時就被毆打，接著被追打，後來我跑走，並未毆打沈子輝他們，我是正當防衛而還擊云云；被告羅雨昇辯稱我抱住王俊傑是不想讓王俊傑攻擊我，我是因為看見蔡碩倉被毆，才進去拉蔡碩倉出來，我沒動手打人，是去救人，而且被對方偷打云云。
⒉本案關於兩方人馬因排隊、插隊糾紛，蘇俊彥因而向沈子輝
等人嗆聲「看三小」、「不然釘孤支」等語，找沈子輝單挑，之後雙方人馬到場，一言不合，沈子輝遂先出手毆打蔡碩倉，沈子輝與王俊傑等人，並和蘇俊彥、羅雨昇等人互毆、追打，過程中蘇俊彥推打沈子輝，羅雨昇抱住王俊傑甩出，致沈子輝受有頭部外傷，王俊傑受有右上臂及右膝挫傷等傷害之情，有沈子輝、王俊傑、徐梓恆、王博昇等人於警詢、檢察事務官詢問、原審之證述筆錄可憑，證人丁玉婷、丁依琳、 丁世芳 、 陳德恩 於警詢亦均證稱係蘇俊彥先向沈子輝嗆聲上開話語，挑釁沈子輝，之後雙方打群架無誤，另有沈子輝、王俊傑之診斷證明書可參，復有現場監視器錄影畫面擷圖、原審勘驗現場監視器畫面之勘驗筆錄可稽，及現場監視器錄影檔案可佐。是以，被告蘇俊彥、羅雨昇前述因互毆而毆打沈子輝或抱甩王俊傑，致沈子輝、王俊傑受傷之行為及結果，應可認定。又被告蘇俊彥、羅雨昇及到場之不詳姓名成年男子，屬兩方互毆之同一方，其等自有利用彼此傷害行為而先後毆傷沈子輝、王俊傑之犯意聯絡與行為分擔，亦無合理懷疑。
⒊被告蘇俊彥雖辯稱其未出手推打沈子輝云云，然依沈子輝、
王俊傑之證述，及原審勘驗現場監視器畫面所示，蘇俊彥的確與沈子輝徒手互毆拉扯。蘇俊彥又辯稱其係正當防衛而還擊，然若其所辯未出手推打沈子輝為真，則怎會有正當防衛之還擊毆打行為，所辯顯前後矛盾，可信度低。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言；至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例見解參照）。另依一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院84年度臺非字第208號判決見解參照）。蘇俊彥既向沈子輝嗆聲單挑打架在先，堪信其已存傷害之犯意，則其後雖係沈子輝先行動手毆打蔡碩倉，接著沈子輝、蘇俊彥兩人又互相毆打拉扯，可認蘇俊彥乃本於互毆之傷害犯意而為之，難認其係「初無傷害犯意」之一方，而為排除不法侵害之還擊行為。是蘇俊彥上述辯解，並無可採。
⒋羅雨昇一方面辯稱其抱甩王俊傑是避免王俊傑打他，另方面
又辯稱其抱甩王俊傑係為了救蔡碩倉，避免蔡碩倉持續遭受攻擊，則羅雨昇究竟是為了自保而抱甩王俊傑，還是為了救蔡碩倉而抱甩王俊傑，所辯亦前後不一。另據蔡碩倉於警詢、原審所述，其遭沈子輝等人毆打腹部及頭部後，沈子輝等人就往後面追打他人，其並未看見蘇俊彥、羅雨昇與對方互毆，之後警方就到場了，參諸蔡碩倉所受傷勢為頭皮撕裂傷、前胸鈍挫傷，有診斷證明書可憑，當信蔡碩倉被毆腹部及頭部受傷後，沈子輝等人已往後追打他人，並未再攻擊蔡碩倉，則羅雨昇此時加入戰局，抱甩王俊傑，所辯係為救蔡碩倉，避免蔡碩倉再被毆打云云，難認實在，當非可採。另觀之羅雨昇之診斷證明書，其受傷部位係頭皮血腫、上背部鈍傷，應係遭他人攻擊所致，而非其抱甩之王俊傑攻擊所致，是所辯避免遭王俊傑毆打而抱甩，亦不合經驗法則，要無可信。
⒌綜上，本案事證明確，被告蘇俊彥、羅雨昇所辯均不可採，其2人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由被告蘇俊彥、羅雨昇所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪。蘇俊彥、羅雨昇與其同一方參與互毆之真實姓名年籍不詳之友人，就傷害犯行之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告蘇俊彥、羅雨昇在互毆之傷害過程中，利用彼此傷害意思而為毆打、抱甩之行為，依其行動意思觀之，其2人乃一體犯罪，其2人各別之傷害動作，在時空密接之情況下，難以分割評價為數行為，自屬接續犯之，屬包括一罪中接續犯概念下之一行為，又其2人一傷害行為致沈子輝、王俊傑皆受傷，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，從重各論以一傷害罪。
四、原判決關於蘇俊彥、羅雨昇部分撤銷改判之理由㈠原審認被告蘇俊彥、羅雨昇犯罪事證明確，因予論罪科刑，
固非無見，惟被告蘇俊彥、羅雨昇與沈子輝、王俊傑等人互毆，致沈子輝、王俊傑2人成傷，蘇俊彥、羅雨昇在犯意聯絡範圍內，乃接續犯之，且屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原審漏未論及，尚有未洽。又告訴人王博昇之傷勢，是否係被告蘇俊彥、羅雨昇2人毆打拉扯而造成，依王博昇之證述，難得有罪之確信（詳後述），本應不另為無罪之諭知，原審認被告2人應對王博昇之傷勢，同負傷害罪責，自屬有誤。
㈡被告蘇俊彥、羅雨昇上訴指原判決不當，應為其等無罪判決
，檢察官上訴指原審量處蘇俊彥、羅雨昇之刑度過輕，固均無理由，惟原判決有前述失誤之處，難以維持，本院應予撤銷改判。
五、量刑及緩刑之理由㈠本院審酌被告蘇俊彥、羅雨昇前無犯罪紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表可參，素行良好，其等犯後雖否認犯罪，未能與告訴人沈子輝、王俊傑達成民事損害賠償之和解，然此乃因被告之一方尚有人受傷，賠償金額談不攏之故，非被告2人無和解賠償之意，難認犯後態度不良，又本案肇因排隊、插隊糾紛，蘇俊彥為同伴出頭，口氣不好，導致後續群毆行為，然蘇俊彥非先行動手鬥毆之人，羅雨昇係兩方動手後，始加入戰局，情節較蘇俊彥更輕，又其2人僅徒手毆打拉扯、抱甩，並未持武器，沈子輝、王俊傑2人受傷狀況非重，相較沈子輝等人之一方，手持棍棒群毆，致被告2人身上均受較重之傷勢，被告2人不能科以較沈子輝一方為重之刑，另參蘇俊彥大專畢業之智識程度，未婚、無子，目前與祖母同住，在美商公司擔任業務，月入約新臺幣8萬元；羅雨昇高職畢業之智識程度，未婚、無子，現與阿姨同住，於外婆檳榔攤上班，月入3萬元等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈡蘇俊彥、羅雨昇前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上述前
案紀錄表可憑，其2人於本案均係初犯、偶發犯，看不出來具有暴力傾向之個性，相信其2人經此事件後，當知記取教訓及應有的法治觀念，於排解紛爭時，應可控制衝動情緒，日後應無再犯之虞，故所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，以惕自新。
六、不另為無罪諭知部分㈠起訴書認被告蘇俊彥、羅雨昇於上述互毆過程中，亦與王博
昇拉扯、互毆，導致王博昇受有左臉頰挫傷之傷害，認此部分蘇俊彥、羅雨昇亦犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。被告蘇俊彥、羅雨昇否認此部分犯行，辯稱其等並未傷害王博昇。是以，王博昇之傷勢從何而來，其供證內容甚為關鍵。
㈡依王博昇之警詢筆錄，其供稱：我不知道何人打傷我臉頰等
語；於原審，王博昇供稱我係被球棒打到，不知道是誰打的，我下去阻擋就被人打到，我看到王俊傑被羅雨昇抱住甩出去，我把羅雨昇推開，（傷是如何造成？）一群人推擠的時候，我被撞到，（那群人到底是對方的人還是你們這裡的人？）都有等語。以上可見，王博昇並不確定其左臉頰傷勢是否蘇俊彥、羅雨昇那一方人士毆打所造成的，且其傷勢怎麼來的，王博昇先稱球棒打到，後改稱一群人推擠被撞到，所證前後不一，落差甚大，可信度低。再參本案其他在場者之供證，並無證據資料可佐王博昇上述供證何者為真。是本案既乏證據資料證明王博昇左臉頰傷勢，係蘇俊彥、羅雨昇等一方所毆傷，當然不能令蘇俊彥、羅雨昇負此部分傷害罪責，本應為蘇俊彥、羅雨昇2人無罪之諭知。惟此部分若係成罪，與前述有罪部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分（上訴駁回部分）
一、起訴事實及所犯法條主張：被告蔡碩倉於前述排隊、插隊糾紛中，與蘇俊彥、羅雨昇基於傷害之犯意聯絡，和沈子輝、王俊傑、王博昇等人互毆，致沈子輝、王俊傑、王博昇受有上述傷勢，蔡碩倉應與蘇俊彥、羅雨昇負共同正犯之責，蔡碩倉係犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例見解參照）。而告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據；亦即，告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院84年度臺上字第5368號、92年度臺上字第5580號判決見解參照）。
三、檢察官起訴被告蔡碩倉涉犯傷害罪嫌，主要係以沈子輝、王俊傑之證述為其根據，其餘起訴書所列王博昇、 郭裕民 、丁玉婷、丁依琳等人之證詞、現場監視器畫面擷圖等證據，經調查後，均無蔡碩倉共犯互毆傷害之證據資料。被告蔡碩倉經本院合法傳喚無正當理由未到庭，據其於原審之供述，蔡碩倉否認共犯傷害犯行，辯稱當時已被毆傷，並未動手，也未參與互毆等語。
四、經核卷內沈子輝、王俊傑之供述筆錄，沈子輝於警詢中供稱現場只有蘇俊彥動手打我，其他人不清楚，我與蘇俊彥一言不合，我就徒手亂打，打到蔡碩倉等語，於檢察事務官詢問時，沈子輝改稱其先動手打蔡碩倉，蘇俊彥、蔡碩倉均有還手等語。就蔡碩倉有無動手毆打一節，前後供述已顯不一。於原審，沈子輝證稱不知道蔡碩倉有無打人，蔡碩倉沒對我還手，我踹了蔡碩倉之後就跑去找蘇俊彥，所以蔡碩倉來不及對我做什麼，他沒有攻擊我，他好像沒有還手。可認沈子輝於檢察事務官詢問時所指蔡碩倉有還手云云，應非實在，要無可採。又王俊傑於警詢供稱蘇俊彥以手推倒我，蔡碩倉及羅雨昇徒手毆打我手腳云云，然於原審，王俊傑證稱我沒看到沈子輝踹蔡碩倉，也沒看到蔡碩倉還手打沈子輝，我看到蔡碩倉站在馬路旁邊，沒有在人群裡面，那時沒人打他，他就站在那邊看，沒有打別人，警詢講蔡碩倉有打我可能有誤差，不精準。足見王俊傑於警詢所供蔡碩倉共犯毆打其手腳云云，應係虛詞，不足為信。
五、原審認蔡碩倉並非參與互毆之共犯，判決蔡碩倉無罪後，檢察官上訴指出，依沈子輝於原審之證述，蔡碩倉請老大過來談，又王俊傑於原審證稱蔡碩倉、蘇俊彥、羅雨昇一群人圍住沈子輝，故認他們是一起的等語，可認蔡碩倉糾眾上前談判，目的無非就是為後續可能發生之衝突做準備，談判後果真發生互毆，蔡碩倉與蘇俊彥、羅雨昇具有傷害之犯意聯絡，應為蔡碩倉有罪之諭知。然查：依沈子輝於歷次之供證，雖可認蔡碩倉打電話叫其叔叔綽號「意麵」之人到場，但蔡碩倉當時與沈子輝僅在談排隊、插隊之事，未見蔡碩倉有何言語挑釁之情，或準備鬥毆之徵兆，只因雙方談不下去了，沈子輝即突然踹蔡碩倉，之後開始打群架，此部分核與蔡碩倉供稱我未與沈子輝起口角，沈子輝就腳踹我腹部，其他人便圍過來毆打我，王俊傑持球棒毆打我頭部，我滿臉是血，腦袋一片空白，只知道有一群人持棍棒往後面追等情相符。再參蔡碩倉突然被毆後，全無加入群毆、追打沈子輝等人之情，當信之後發生互毆情事，非蔡碩倉打電話叫人時所願。以上可知，蔡碩倉打電話叫人過來，應非為了打群架做準備，而係如其所述，是希望有大人在場，雙方會比較克制，不要滋事，檢察官指蔡碩倉打電話叫人過來就是為了之後圍毆做準備云云，尚乏實據可佐。至王俊傑於原審雖證稱其見蔡碩倉等一群人圍住沈子輝，蔡碩倉與蘇俊彥、羅雨昇是一起的等語，然此亦如沈子輝所證，當時蔡碩倉只是在與沈子輝談話，並無證據顯示蔡碩倉係為後續之群毆做準備，故尚難持此即認談話當時及談話後的互毆，突然被毆而呆立原地的蔡碩倉具有傷害之犯意聯絡。從而，原審調查證據後，認蔡碩倉是否具有傷害之犯意聯絡及行為分擔，尚難達有罪之確信，因而為蔡碩倉無罪之諭知，其採證及認事，與經驗法則、論理法則無違。檢察官上訴指應為蔡碩倉有罪之判決，為無理由，應予駁回。
參、程序部分
一、原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第362條、第367條分別定有明文。原審就被告蔡碩倉部分，已為其無罪之諭知，蔡碩倉就原審此部分判決，並無上訴權，其提起上訴再爭執無罪，乃法律上不應准許，且無從補正，原審未予裁定駁回其上訴，本院應依上述規定，於本判決一併駁回被告蔡碩倉之上訴。
二、檢察官對原審諭知被告蔡碩倉無罪部分提起上訴，被告蔡碩倉經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，依法逕行判決。附此敘明。
肆、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段、第368條、第371條、第362條、第367條，刑法第28條、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，作成本判決。
伍、本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官徐書翰於原審實行公訴，檢察官徐書翰提起上訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。
中華民國107年11月29日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳連發法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘭鈺婷中華民國107年11月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。