裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1040號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1040號
上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林韋成選任辯護人即法扶律師邱煒棠律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院一０七年度訴字第三三四號中華民國一０七年八月十六日第一審判決（起訴案號：前臺灣台南地方法院檢察署一０七年度偵字第一二三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林韋成明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於未經許可持有具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於不詳時地，取得具有殺傷力之槍枝一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、子彈七顆及不具殺傷力之子彈一顆之後而持有之，並將之置放於臺南市○○區○○里○○○00號 黃忠勇 （已於民國106年8月間死亡）住處內。嗣被告林韋成駕駛懸掛車牌號碼為00－0000號之失竊車牌之自用小客車搭載友人 王國棟 ，於民國106年2月03日18時10分許，在國道8號高速公路西向4.3公里處為警攔查後，被告林韋成遂借用王國棟持用之門號為0000000000號之行動電話，於同日19時38分許，撥打 莊永成 （原名 莊勝貴 ）持用之門號為0000000000號之行動電話，委請莊永成前往上開黃忠勇住處，拿取上開槍枝及子彈並代為保管。莊永成於取得上開槍枝及子彈後，乃將之置放在車牌號碼為00－0000號之自用小客車內。嗣莊永成駕駛上開車輛，於民國106年
5月01日18時30分許，行經台南市○○區○○路○○○號附近時為警盤查，員警經其同意搜索上開車輛，並扣得上開槍枝及子彈後，因而循線查悉上情。因認被告林韋成涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈罪等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告林韋成被訴上開犯行，因而為無罪之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告林韋成涉犯上開未經許可持有可發射金屬或子彈之具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，係以被告林韋成及證人王國棟、莊永成等人之供述為主要依據，此外並有證人莊永成之自願受搜索同意書、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、蒐證照片十一張、內政部警政署刑事警察局中華民國106年6月06日刑鑑字第1060043491號鑑定書及證人王國棟所使用之門號為0000000000號行動電話與證人莊永成所使用之門號為0000000000號行動電話於民國106年2月03日19時38分許之雙向通聯資料一份等在卷可稽。惟訊據被告林韋成則堅決否認有上開犯行，辯稱：伊與證人王國棟遭警查獲後，伊並未向證人王國棟借用行動電話打給證人莊永成，或請證人莊永成向黃忠勇拿取槍枝與子彈及查獲之槍枝與子彈與伊無關等語；另辯護意旨則以證人莊永成與證人王國棟二人之證述相互歧異，且有諸多瑕疵，此外並無其他客觀之證據足以佐證被告確曾持有系爭查獲之槍枝與子彈，依法自應諭知被告無罪等語為被告林韋成辯護。茲查：
１、證人莊永成確係於民國106年5月01日18時許，因駕駛車牌號碼為00－0000號之自用小客車，行經臺南市○○區○○路○○○號前路段時，為警查獲，並扣得其持有改造手槍一枝及子彈八顆等情，固據證人莊永成於警偵訊時證述明確，並有證人莊永成之自願受搜索同意書、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份及蒐證照片十一張等在卷可稽（附於警卷第08頁至第14頁及第30頁至第31頁），另上開查獲之槍枝及子彈經鑑定結果，認「㈠送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈六顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣２顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢送鑑子彈一顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈣送鑑子彈一顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力」等語乙節，亦有內政部警政署刑事警察局中華民國106年6月06日刑鑑字第1060043491號鑑定書一份在卷足憑（附於偵卷第30頁至第32頁反面），惟上開情形僅足以證明證人莊永成確有於上開時地經警查獲其持有槍枝一枝與子彈八顆及該槍枝一枝與其中子彈七顆均具有殺傷力等情而已，並不足以證明上開查獲之槍枝一枝及子彈八顆確係被告林韋成所持有之事實，應堪認定，是上開證據自不足資為被告不利之依據，合先敘明。
２、經查：證人莊永成於警偵訊中固供稱「查獲之改造手槍及子彈八顆均係林韋成寄放在我這的。林韋成一開始係將槍枝及子彈寄放在黃忠勇家，林韋成遭通緝經警方逮捕時，打電話跟我說『車子（槍枝的暗語）』放在黃忠勇家，叫我去拿」（見警卷第3頁及第5頁筆錄）、「林韋成因通緝被查獲時，他打電話給我，要我至黃忠勇住處拿取他所藏放之槍彈，所以我前往拿取後就置放在車上了」、「林韋成在電話中跟我說他有一部車停放在 勇阿 家，要我去牽回來，等他回來他會來找我牽回去。他說的『車』就是代表槍械」（見偵卷第22頁及第23頁筆錄）、「林韋成說他人在分局，說車子停在 勇仔 家，叫我去牽。『車子』指的就是槍。拿到槍彈後，一直放在我的汽車駕駛座的下方」（見偵卷第14頁反面筆錄）等語，另證人王國棟於偵訊中及原審審理時亦供稱「是林韋成叫我打電話給莊勝貴（按即莊永成，以下同）說林韋成有一枝槍放在西港黃忠勇家裡，叫莊勝貴過去黃忠勇家拿槍，我記得當天我使用的電話應該是林韋成的行動電話，因為我自己使用的行動電話沒電了」、「林韋成把槍枝丟在黃忠勇家，開車載我出門，途中就為國道警察查獲。我有問林韋成那枝槍怎麼辦，林韋成就說那叫『麻豆那個』（即莊勝貴）把槍拿走，我才會打電話給莊勝貴，叫莊勝貴去黃忠勇家把槍拿走」（見偵卷第81頁筆錄）、「被抓之後，打給莊永成的電話，是我與莊永成通的電話，我有告訴他，我們被抓到了。電話中我說林韋成那支東西放在黃忠勇那裡，你如果要的話，過去黃忠勇那裡拿」、「當時林韋成吃藥累了在睡覺，所以沒叫林韋成與莊永成說」、「在國道八號被警察抓到的拘留室，林韋成沒有打電話，但是我有問他，我幫他打的，林韋成也沒有接過去聽」（見原審卷第191頁至第193頁筆錄）等語，足見依證人莊永成、王國棟二人上開供述內容可知，其二人就究係何人打電話通知證人莊永成前往黃忠勇住處取走槍彈乙節，證人莊永成供稱「係林韋成」，另證人王國棟則供稱「係王國棟」，堪認其二人就此部分所為之陳述已相互歧異。雖證人莊永成另供稱「王國棟當時打電話給我要我去連絡他母親去看守所幫他寄東西，後來林韋成接過去講，說他家人不理他，要我去幫他寄些東西，才又要我去黃忠勇家牽車」（見偵卷第24頁筆錄）、「林韋成和王國棟被抓到的時候，王國棟在分局打電話給我，但當時他們（按指林韋成與王國棟）二人電話相互接來接去」、「當時電話是他們二人在接來接去。當時林韋成也有說，叫我去找黃忠勇拿，他事後再跟黃忠勇聯絡這樣」等語（見原審卷第180頁筆錄），惟依證人王國棟上開供述內容則知，證人王國棟於偵審中均供稱其與被告二人遭警緝獲後，被告始終均未以電話與證人莊永成通話及親自委託證人莊永成前往黃忠勇住處取回槍彈等語，足見證人莊永成、王國棟二人就被告是否曾以電話親自委託證人莊永成前往黃忠勇住處取回槍彈乙節，所為之陳述，亦相互歧異，則其二人供述被告確有直接或間接委託證人莊永成前往黃忠勇住處取回槍枝與子彈等語，是否屬實，即非無疑，此外參酌：㈠被告林韋成與證人王國棟二人係於民國106年2月03日18時10分許，在國道8號公路西向4.3公里處遭警攔查乙節，有員警於民國106年2月03日所製作之職務報告書一紙在卷可稽，另證人王國棟所持用之門號為0000000000號之行動電話於民國106年2月03日19時38分許，確有與證人莊永成所持用之門號為0000000000號之行動電話相互聯絡等情，亦有台灣大哥大股份有限公司中華民國106年08月29日法大字000000000號函及檢送之雙向通聯資料查詢一紙在卷可稽（附於偵卷第66頁），足見被告與證人王國棟於上開時地經警查獲後，證人王國棟係持其自己所持用之行動電話與證人莊永成持用之行動電話聯絡之事實，應堪認定，乃證人王國棟竟證稱伊係持被告林韋成之行動電話與證人莊永成聯絡等語（見偵卷第81頁筆錄），堪認其此部分之陳述顯與客觀事實不符，則其供稱被告林韋成確有叫伊打電話給證人莊永成，請證人莊永成前往黃忠勇住處取回被告林韋成置放在該處之槍枝與子彈等語，是否屬實，難謂無疑。㈡本件係證人莊永成於民國106年2月3日19時38分許，主動持用門號為0000000000號之行動電話撥打至證人王國棟所持用之門號為0000000000號之行動電話乙節，有台灣大哥大股份有限公司中華民國106年8月29日法大字000000000號函與檢送之雙向通聯資料查詢及台灣大哥大股份有限公司中華民國107年5月08日法大字000000000號函各一紙在卷可稽（附於偵卷第66頁及原審卷第97頁），足見證人莊永成、王國棟二人所稱證人莊永成係被動收到通知等語，亦與客觀事實不符。㈢證人莊永成對其究係於何時向黃忠勇取回系爭槍枝與子彈乙節，或供稱「林韋成致電給我的隔天晚上」等語（見偵卷第23頁筆錄），或供稱「我知道不是晚上。應該是早上的時候，我記得不是晚上」、「我接到他們電話之後，我就馬上去找黃忠勇了」等語（見原審卷第182頁至第183頁筆錄），足見證人莊永成對其究係於何時向黃忠勇取回系爭槍枝與子彈乙節，所為之供述，亦有前後不一之瑕疵，則其供稱被告林韋成確有打電話給伊，請伊前往黃忠勇住處取回被告林韋成置放在該處之槍枝與子彈等語，是否屬實，實非無疑。㈣證人莊永成與王國棟二人就被告委託證人莊永成前往黃忠勇住處取回系爭槍枝與子彈之用意，究係委託證人莊永成代為保管該槍枝與子彈，抑或係將該槍枝與子彈無償轉讓予證人莊永成乙節，其中證人莊永成供稱「寄放在我這邊」、「林韋成說他有一部車（按即槍枝）停放在勇阿家，要我去牽回來，等他回來，他會來找我牽回去」、「林韋成請我去黃忠勇家拿槍，由我保管」、「寄放在我這邊，幫忙保管」、「林韋成就是寄放改造手槍一枝及子彈八顆在我這邊之人」等語（見警卷第3頁、第8頁、偵卷第23頁、第63頁反面及原審卷第178頁至第179頁筆錄），另證人王國棟則供稱「我跟莊永成說林韋成那支東西放在黃忠勇那裡，你如果要的話，過去黃忠勇那裡拿」、「林韋成有說槍要給莊永成，要莊永成過去拿，所以我才會打給莊永成」等語（見原審卷第192頁及第196頁筆錄），足見依證人莊永成、王國棟二人上開供述內容可知，其二人就被告委託證人莊永成前往黃忠勇住處取回系爭槍枝與子彈之用意，究係委託證人莊永成代為保管該槍枝與子彈，抑或係將該槍枝與子彈無償轉讓予證人莊永成乙節，所為之供述，相互間亦有歧異矛盾之瑕疵，則其等供稱被告林韋成確有直接或間接委託證人莊永成前往黃忠勇住處取回其寄放在該處之槍枝與子彈等語，是否屬實，難謂無疑。㈤證人莊永成於原審審理時雖證稱「（問：你說你受林韋成之託拿槍之前，你有看過林韋成拿那枝槍？）答：有。就在他裝子彈的時候。地點是在國聖橋下的一個朋友家。林韋成拿槍在裝子彈的時候，王國棟有在場」等語（見原審卷第187頁筆錄）；另證人王國棟於原審審理時亦供稱「林韋成被查獲前當天，在黃忠勇住處，有拿槍和子彈在玩」等語（見原審卷第191頁筆錄）。惟扣案之槍彈以氰丙烯酸酯法煙燻處理表面，未能發現足資比對之指紋乙節，有臺南市政府警察局新營分局刑案現場勘察紀錄表及照片在卷可稽（附於他卷第45頁至第53頁），足見證人莊永成、王國棟二人供稱扣案之槍彈係被告林韋成所有等語，是否屬實，亦非無疑。㈥證人王國棟對於究係何人提議委託證人莊永成前往黃忠勇住處取回系爭槍枝與子彈乙節，或供稱「林韋成把槍枝丟在黃忠勇家，開車載我出門，途中就被國道警察查獲。我有問林韋成那枝槍怎麼辦，林韋成就說那叫『麻豆那個』（按即莊永成）把槍拿走，我才會打電話給莊勝貴（按即莊永成），叫莊勝貴去黃忠勇家把槍拿走」等語（見偵卷第81頁筆錄），或供稱「是我提議請莊永成，過去把槍拿走的」等語（見原審卷第19
6頁筆錄），足見證人王國棟對於究係何人提議委託證人莊永成前往黃忠勇住處取回系爭槍枝與子彈乙節，所為之供述，亦有前後不一之瑕疵，則其供稱被告林韋成確有叫伊打電話給證人莊永成，請證人莊永成前往黃忠勇住處取回系爭槍枝與子彈等語，是否屬實，亦非無疑。－－等情，堪認證人莊永成、王國棟二人之陳述確有諸多相互歧異及前後不一，或與事證不符等瑕疵，此外復無其他補強證據足以擔保其二人所為之「系爭槍枝與子彈確係被告所持有及被告確有委託證人莊永成前往黃忠勇住處取回被告寄放在該處之槍枝與子彈」等陳述內容之真實性，確已達到通常一般人均不致於有所懷疑之程度，自難僅憑其二人上開顯有瑕疵及疑義之陳述即遽以資為被告論罪科刑之依據。
３、證人莊永成於迭次訊問中業已證稱伊係因被告與證人王國棟二人遭警查獲之「後」，因而與其二人之間始有受託寄藏槍枝與子彈之通話等語明確，是證人王國棟持用之門號為0000000000號之行動電話與證人莊永成持用之門號為0000000000號之行動電話，於民國106年2月03日18時10分許被告與證人王國棟二人經警查獲「前」之同一日，雖有數次密集通聯之紀錄，惟上開數次密集通聯之情形，應與系爭槍枝與子彈是否確係被告所持有及被告是否確有委託證人莊永成前往黃忠勇住處取回被告寄放在該處之槍枝與子彈等情無關，是上開通聯紀錄自不足資為被告不利之依據，併予敘明。
４、雖上訴意旨以：㈠證人王國棟持用之門號為0000000000號之行動電話與證人莊永成持用之門號為0000000000號之行動電話，自民國106年2月2日起至民國106年2月3日18時10分許即被告與證人王國棟二人經警查獲止之期間，曾有數次密集之通聯紀錄，足見其等關係匪淺，衡情證人莊永成與王國棟二人就民國106年2月03日19時38分之通話，何方係發話方或何方係受話方，或該通電話係何人先接聽，或被告林韋成有無接聽該通電話，或被告林韋成、證人王國棟二人與證人莊永成相互交換對話共幾次等細節部分所為之陳述，難免有因記憶失真而無法完全一致之情形，惟此乃人情之常，應無礙被告確有委託證人莊永成將系爭槍枝與子彈取回後予以寄藏之認定。㈡證人莊永成供出被告持有系爭槍枝與子彈之結果，有可能使證人王國棟被列為共犯而一同偵辦，足見證人莊永成供出被告之動機，絕非出於為減刑，因而欲陷被告林韋成於罪，其動機應係本於其真實之認知，因而始於法庭上為正確無誤之陳述。－等為由，因而提起本件上訴。惟查：證人莊永成、王國棟二人上開不利於被告之陳述，確有諸多相互歧異及前後不一，或與事證不符等瑕疵乙節，已如前述，且該等瑕疵，難謂與真實性無礙，此外復無其他補強證據足以擔保其二人所為之「系爭槍枝與子彈確係被告所持有及被告確有委託證人莊永成前往黃忠勇住處取回被告寄放在該處之槍枝與子彈」等陳述內容之真實性，確已達到通常一般人均不致於有所懷疑之程度，自難僅憑其二人上開顯有瑕疵及疑義之陳述即遽以資為被告論罪科刑之依據。是檢察官上訴意旨以上開㈠所載之理由，提起本件上訴，自難謂有理由。次查：證人莊永成之陳述是否可採，經核與證人莊永成之動機是否為獲得減輕其刑，或與證人莊永成之陳述是否可能使第三人遭受刑事追訴，其間均無必然之關聯，自難因證人莊永成之陳述，其動機並非為獲得減輕其刑，或證人莊永成之陳述可能使第三人即王國棟遭受刑事追訴等情，即遽認證人莊永成之陳述為可採。是檢察官上訴意旨以上開㈡所載之理由，提起本件上訴，自亦難謂有理由。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告有何未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝與子彈等犯行之依據，被告辯稱伊並未持有扣案之槍枝與子彈及伊並未委託證人莊永成前往黃忠勇住處取回扣案之槍枝與子彈等語，應堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告有何未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝與子彈之犯行，是被告被訴上開犯行，尚屬不能證明。原審因而為被告無罪之諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告確有上開未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝與子彈之犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官陳擁文提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第九條規定之限制）。
書記官郭馥萱中華民國107年11月29日