裁判字號：最高法院94年台上字第2275號刑事判決
裁判日期：民國94年05月05日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二二七五號
上訴人 黃馨儀 選任辯護人 卓平仲 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年六月十一日第二審判決（九十年度少連上訴字第一三七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第六四二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人黃馨儀基於意圖營利之常業犯意，自民國八十八年七月間起，在台南市○○路○○○號○樓經營○○○美容咖啡店，並僱用有犯意聯絡之成年男子陳○瑀、黃○忠擔任經理，由陳○瑀、黃○忠媒介二十歲以上之女子劉○香、許○華、蘇○雯與不特定之男客為性交易，每次代價新台幣（下同）二千五百元至三千五百元不等，經陳○瑀、黃○忠向男客收費後交付上訴人抽成牟利，恃此為生。嗣於八十八年七月三十日二十二時許，在台南縣永康市○○街○○○號○○○套房三０九室、八一五室，經警查獲陳○瑀媒介劉○香與男客黃○崇、許○華與男客方○明分別在該處進行性交易。又於八十八年八月九日十六時許，在台南市○○○街○○○號○○○汽車旅館五一０號房，再度為警查獲黃○忠駕車搭載蘇○雯前往應召等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用；故第一審判決認定有想像競合或牽連關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時所認定之犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，第二審判決如維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審判決認定上訴人觸犯刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪及兒童及少年性交易防制條例第二十九條之以傳播媒體散布性交易訊息罪，依想像競合犯從一重以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪處斷。上訴人提起第二審上訴，原判決認定其被訴以傳播媒體散布性交易訊息部分不成立犯罪，而將第一審判決撤銷改判，此時所認定之犯罪情節已屬較輕，而仍科以與第一審判決所處相同之刑即有期徒刑一年二月，又未說明其理由，即難謂與罪刑相當及不利益變更禁止原則之旨意相符，並有判決理由不備之違法。㈡、累犯為法律上加重事由，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。上訴人曾因違反商業登記法案件，經台灣台南地方法院以八十三年度易字第二五六八號刑事判決判處有期徒刑三月，於八十四年一月四日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按（原審卷第十三頁）。原審未調查審認上訴人自八十八年七月間起至八十八年八月九日止再犯本件之罪，是否有累犯加重其刑之適用，自有未合。㈢、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決援引證人陳○瑀供稱：「我是從八十八年七月十六日開始受雇於 洪姐 （指上訴人），當時只有我和陳○元、黃○忠、陶○明，還有一個綽號 阿龍 的等人，店裡的小姐以二千五、三千、三千五不等之價格與男客性交易，就我所知洪姐大概抽五成。」「我們有四個據點，……但我們的總店在東門路的『○○○』，目前還有營業，蔡○龍雖被查獲，但他仍被黃（馨儀）在當人頭。」「『○○○套房』也是黃馨儀承租的，在警訊中是黃馨儀叫我們講說『○○○套房』是我們承租的，我們的工作是帶客人到『○○○套房』從事性交易。」等語，做為斷罪之資料。然上開供述如果非虛，參酌卷附台南縣警察局永康分局九十一年三月十一日永警刑字第０九一０００七七四九號函所載：○○○套房八一五室所有人蔡○興係於八十八年六月十八日租給陳○瑀、蔡○龍等二人，於同年八月二日退租等情（原審卷第一００、一０一頁）。上訴人如成立本件之犯罪，其共犯除陳○瑀、黃○忠外，是否尚有其他人如蔡○龍等，仍有欠明瞭。原判決未依卷內資料詳予調查審認，遽予判決，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年五月五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月十二日
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