裁判字號：最高法院87年台上字第3388號刑事判決
裁判日期：民國87年10月08日
裁判案由：貪污等
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三三八八號
上訴人戊○○選任辯護人 陳煥生 律師上訴人甲○○
丁○○乙○○丙○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月十七日第二審判決（八十五年度上訴字第三七四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第四二二、五四○、九六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○、甲○○、乙○○、丁○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。
丙○○上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人戊○○係交通部民用航空局中正國際航空站（下稱中正航空站）之航務組航務員，職司桃園中正國際機場管制區（下稱機場管制區）內飛機之放行、飛機停放位置之排定及機場管制區內工作人員之汽車駕照路考等業務，為依據法令從事公務之人員，上訴人丁○○係中正航空站同仁福利促進委員會（下稱民航局福委會）僱用在該福委會設在中正國際航空站行李寄存倉庫（下稱關棧）工作之服務員，負責接受旅客行李之存儲、保管、領發及收費、解存等業務；渠等二人均配有工作證，可任意進出機場管制區，戊○○且配有航務組所有之一部無牌照公務車以為代步，但不得為旅客夾帶物品出關。丁○○因職務關係，深知旅客寄存在關棧之行李，係採憑證（行李提單）取物制度，若寄存行李之物主欲將行李提領入境，須先至關稅局行李處理課完稅後才能領出，至於有機場管制區工作證者，單憑旅客寄存貨物存條（下稱存關條），即可為物主領取寄存關棧之行李。而中正航空站航務員所駕駛之公務車或其他單位之公務車均可自由進出機場管制區，自關棧所提領之行李，即有機會利用公務車運出機場管制區，以規避財政部台北關稅局人員之檢查及課稅。丁○○與戊○○認有虛可乘，遂共同基於概括犯意之聯絡，共謀以戊○○所駕駛之公務車裝載漏稅物品出關牟利。民國八十二年七、八月間（起訴書誤載為八十三年六月間）某日，丁○○獲悉商人即上訴人甲○○經常自國外攜帶商品返台販售（即俗稱之單幫客），即向甲○○表示如按商品之價值每箱支付新台幣（下同）六千元、八千元、一萬元不等之酬金，即可為其將存關之行李私運出機場管制區，不須經海關檢查、課稅。甲○○明知其所攜帶入境之應稅物品非經課稅不得提領，惟因有厚利可圖，即予應允，並自八十二年七、八月間起，前後約五、六十次，私運應稅物品進口，並以之為常業，其方式係先由具有犯意聯絡之 陳翰榮 自香港攜帶未經衛生署核准輸入之藥品及屬珍貴稀有野生動物之象牙製品暨磁器、古董、雕刻品、衣服等貨物入境，存入關棧後，甲○○再約丁○○至中正國際機場出境大廳中華航空公司外之長廊前，或台北市○○○路美麗華飯店附近，將陳翰榮所交予伊之存關條及酬金（每次數千至二萬元不等）交予丁○○，再由丁○○利用職務之便前往關棧提領陳翰榮所寄存之行李而不加以查驗是否已完稅，將之送至中正航空站地下室南、北兩側，交由戊○○匿藏於所駕駛之航務組無牌照藍色公務車上，以規避台北關稅局關員之檢查課稅，續由戊○○憑其所佩掛之四號證，將該行李運出機場管制區後，載往過境旅館交與丁○○，丁○○再以三、七分帳比率，將三成酬金交與戊○○，而共同連續以公用運輸工具裝運漏稅物品，其後再由丁○○在出境停車場或出境大廳中華航空公司長廊前，將行李交與甲○○，甲○○若事前未付酬金時，於取得行李後隨即將酬金交付與丁○○收受，丁○○再將其中三成酬金交付予戊○○收受。丁○○復於八十三年三月間（起訴書誤載為八十二年
七、八月間）某日起至同年十二月三十日止，前後約三、四十次向自香港或日本批購無線電通信器材進口販售之上訴人丙○○表示「一台手提機支付一百元、袖珍型一台三十元、無線電車載機一台五百元之酬金，伊即可為其自關棧帶出存關之行李，無庸課稅」等語，丙○○亦認有利可圖而以私運應稅物品進口為常業，即向香港或日本業者訂購無線電通信器材後，由丙○○自己或委由具有概括犯意聯絡自稱「 方玉成 」、「 陳素卿 」之單幫客等人，赴香港或日本將其所購買之無線電器材攜帶入境後，不經財政部台北關稅局人員檢查，即直接將該須經電信局許可後方可輸入國內及應繳納稅捐之電信器材存入關棧，再由丙○○或上開「方玉成」、「陳素卿」二人將存關條伺機交予丁○○，繼由丁○○利用職務之便前往關棧未經查驗即提領該未完稅之電信器材，送至中正航空站地下室南、北兩側，交由戊○○匿藏於所駕駛之航務組無牌照藍色公務車上，以規避台北關稅局關員之檢查及課稅，復由戊○○憑所佩掛之四號證，將該等電信器材運出機場管制區，載往過境旅館交與丁○○，隨後再由丁○○將該等電信器材交與丙○○，丙○○於取得以上開方式闖關入境之電信器材後，再約丁○○將每次一萬至二萬多元不等之酬金交與丁○○，丁○○再將其中三成酬金交與戊○○。又 邱春煥 （原審判處罪刑後，未上訴而確定）係仿古玉、魚骨（似係角骨之誤）、雕刻品之販賣商，獲悉甲○○可透過管道，不須經海關檢查、課稅，即可將渠等自國外攜帶入境之非法進口之珍貴稀有野生動物之角骨製品及應稅物品私運出機場管制區，竟意圖私運應稅物品進口牟利，並以之為常業，其與陳翰榮共同基於概括之犯意聯絡，先後於八十三年六月間某日、八月間某日及十月間某日止，連續三次，由邱春煥自行前往香港廟街玉市場等地收購茶壺、仿古玉、魚骨（似係角骨之誤）雕刻品等物品（每次約購買二十至二十五萬元不等），再由陳翰榮將之帶入中正機場存入關棧後，由甲○○將存關條交予丁○○，由丁○○、戊○○以同上之方法，將上開物品夾帶出機場管制區後交予甲○○，甲○○再將酬金（每次二、三萬元不等）交付與丁○○，甲○○隨即駕車將該等未經查驗闖關之物品載往台北市○○○○路高架橋下某加油站附近交予邱春煥，邱春煥再交付甲○○所墊支予丁○○之酬金。上訴人乙○○為中正航空站總務組技工，職司航空科學館公務車及中正航空站副主任之駕駛，為依據法令從事公務之人員，明知戊○○向其借用公務車，係用以裝載他人之應稅而未完稅且未經查驗之物品，私運出機場管制區，因思及該工作乃戊○○所介紹，遂與戊○○基於概括之犯意聯絡，自八十三年四、五月間某日起至同年十二月間止，陸續將其所經管駕駛之航空科學館所用之ＡＪ－一七二一號公務車及其可自由使用之編號四○一號藍色公務車借與戊○○，前後約四次，使戊○○得以利用借自乙○○之上開公務車以前揭方式將未查驗之應稅物品裝載運出機場管制區。戊○○另於八十三年十月間，獲知欲調往中正航空站航空科學館服務，無法自由駕駛公務車進出機場管制區，為圖與丁○○繼續以前述方式載運未查驗之行李出機場管制區牟利，乃於同年十月某日，在台北市○○街某不知情之彩色影印店，將所配戴之中正航空站四號證（編號二四○八六號）予以彩色影印，同年十一月一日其確定調職繳回原配四號證後，即擅自配戴該偽造之四號證加以行使，並駕駛航空科學館公務車進入機場管制區，以配合丁○○以前述方式將未查驗之行李運出機場管制區，足以生損害中正航空站對於工作人員進出機場管制區管理之正確性，丁○○、戊○○二人前後為丙○○、甲○○、邱春煥等以前述方式載運未查驗之行李出機場管制區，共獲取約五十萬元之不法利益。嗣於八十四年元月八日下午六時許，甲○○在台北市○○○路美麗華飯店附近，又將擬領取之物品之存關條及一萬八千元酬金交付予丁○○，丁○○即於翌（九）日下午四時許，憑該存關條至關棧將邱春煥所寄存內裝如原判決附件一所示象牙及犀牛角雕刻品之二袋行李，未經查驗即提領出關棧，隨即於同日下午六時許在中正機場地下室機場管制區北側將二袋行李交給戊○○，同日下午六時二十分許，戊○○駕駛中正航空站航空科學館藍色無牌照九人座公務車，將該二袋行李載運出機場管制區，轉往中正機場過境旅館前交與丁○○，丁○○甫將該二袋行李搬至其所駕駛之ＥＲ－二四○八號自用小客車之後行李廂中，並欲交付六千元之酬金予戊○○時，即為法務部調查局桃園縣調查站調查員當場查獲，並扣得丁○○所收受之上開酬金一萬八千元、如原判決附件一所示之非法進口之珍貴稀有野生動物之骨、角製品及戊○○所有之上開偽造之四號證，並在中正機場出境停車場查獲等待接應行李之甲○○，同日晚間九時許，在台北市○○○路○段○○○巷○號二樓甲○○住處，扣得其所有以上開方式闖關入境如原判決附件二所示之未經核准進口之藥品及象牙雕刻品。復於同年月十日中午十二時四十五分許，在台北市○○○路○段○○○巷○○○號十三樓丙○○住處，扣得其所有以上開方式闖關入境如原判決附件四所示之物，另於同年月十日下午二時許及十七日，循線在台中縣豐原市○○路○○○巷○○○號邱春煥住處，扣得其所有亦以上開方式闖關入境如原判決附件三所示之物等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處戊○○、丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，以公用運輸工具裝運漏稅物品罪刑；論處甲○○共同連續輸入禁藥（累犯）罪刑；論處乙○○共同連續以公用運輸工具裝運漏稅物品罪刑。固非無見。惟查：（一）查野生動物保育法就野生動物區分為保育類及一般類；又保育類指瀕臨絕種、珍貴稀有、及其他應予保育之野生動物，此觀之該法第四條第一項之規定自明。又查保育類野生動物，由野生動物保育諮詢委員會評估分類，中央主管機關指定公告，並製作名錄，同條第二項亦有明文。原判決事實認定甲○○非法進口之角骨製品係屬於「珍貴稀有」之野生動物製品等情；雖於理由欄依憑查扣之物品、相片、法務部調查局檢驗通知書等證據資為認定之理由。然法務部調查局檢驗通知書（偵字第四二二號卷第一一八、一二二頁），僅認定係屬於野生動物保育法之保育類之大象牙、犀牛角製品，未明確認定大象、犀牛係屬於「珍貴稀有」之野生動物，而原判決未說明大象、犀牛，已經中央主管機關指定公告列為保育類中「珍貴稀有」之野生動物之理由（應將中央主管機關將其指定公告列為「珍貴稀有」動物之日期、文號予以記載說明），尚嫌理由不備。（二）野生動物保育法於七十八年六月二十三日制定公布實施（下稱修正前舊法），嗣於八十三年十月二十九日修正（下稱修正後新法），修正前第三十三條規定非法進口瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物之屍體、骨、角、牙、皮、毛、卵、器官或其製品，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一萬元以下罰金。同條第二項常業犯則處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。而修正後第二十四條第一項規定野生動物之活體及保育類野生動物之產製品，非經中央主管機關之同意，不得輸入或輸出。其違反此規定者，依第四十條第一項第一款之規定，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金；而常業犯依該條第二項規定則處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。依原判決事實記載，丁○○係於八十四年一月九日下午四時許，憑甲○○所交付之存關條至關棧將邱春煥所寄存內裝如原判決附件一所示象牙及犀牛角雕刻品之二袋行李，未經查驗即提領出關棧，然後轉交與戊○○，再由戊○○駕駛中正航空站航空科學館藍色無牌照九人座公務車，將該二袋行李載運出機場管制區，轉往中正機場過境旅館前交與丁○○，丁○○甫將該二袋行李搬至其所駕駛之ＥＲ－二四○八號自用小客車之後行李廂中，即為法務部調查局桃園縣調查站調查員當場查獲，並扣得如原判決附件一所示之非法進口之珍貴稀有野生動物之骨、角製品等情，則上訴人等之犯罪時間，應自八十二年七、八月起至八十四年元月九日止，即其犯罪行為跨越新舊法，應依新法論處，原審於八十六年六月十七日為判決時，自應適用修正後新法，乃原判決竟適用修正前舊法第三十三條第二項（非常業犯之罪），不僅與事實所認係常業犯相矛盾，更有判決適用法則不當之違法。（三）原判決既認乙○○為中正航空站總務組技工，職司航空科學館公務車及中正航空站副主任之駕駛，為依據法令從事公務之人員，與戊○○基於概括之犯意聯絡，自八十三年四、五月間某日起至同年十二月間止，將其所經管駕駛之航空科學館所用之ＡＪ－一七二一號公務車及其可自由使用之編號四○一號藍色公務車借與戊○○，前後約四次，使戊○○得以利用借自乙○○之公務車以前揭方式將未查驗之應稅物品裝載運出機場管制區等情，因而論處共同連續以公用運輸工具裝運漏稅物品罪刑，但於主文漏載「依據法令從事公務之人員」字句，已有欠洽。且原判決於事實欄僅記載丁○○、戊○○二人共獲取約五十萬元之財物，嗣於八十四年一月九日被查獲時，又扣所得一萬八千元之財物，即所得財物合計五十一萬八千元，但乙○○部分則未認定及於理由內說明，竟於主文諭知共同所得財物新台幣五十一萬八千元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。有判決理由矛盾之違法。（四）查八十一年七月十七日總統令修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第四款之以公用運輸工具裝運漏稅物品罪，其刑度為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。而該條例於八十五年十月二十三日復經總統令修正公布施行，其第四條第一項第四款之以公用運輸工具裝運漏稅物品罪，其刑度則為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。經比較結果，以行為時之舊法較有利於上訴人。原審於判決時，未依刑法第二條第一項但書之規定予以比較適用修正前之舊法，亦有判決適用法則不當之違誤。（五）藥事法第二十二條所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，如非屬旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，亦屬禁藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥，以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以同法第八十二條第一項之輸入禁藥罪。原判決認甲○○自八十二年七、八月間起，前後約五、六十次，私運應稅物品進口，並以之為常業，其方式係先由具有犯意聯絡之陳翰榮自香港攜帶未經衛生署核准輸入之藥品等物，及扣得如原判決附件二編號一至十甲○○所有之禁藥等情。然此等藥品是否屬於禁藥及是否曾經其他藥商向行政院衛生署申請核准輸入？攸關上訴人等是否成立輸入禁藥罪，自有調查之必要，原審未予調查，遽予認定係禁藥，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（六）原判決事實記載甲○○與由具有犯意聯絡之陳翰榮自香港攜帶未經衛生署核准輸入之藥品及屬珍貴稀有野生動物之象牙製品暨磁器、古董、雕刻品、衣服等貨物入境，先將之存入關棧後，甲○○再將陳翰榮所交予存關條及酬金交予丁○○，再由丁○○利用職務之便提領陳翰榮所寄存之行李，再交由戊○○匿藏於所駕駛之航務組無牌照藍色公務車上，以規避台北關稅局關員之檢查課稅，續由戊○○憑其所佩掛之四號證，將該行李運出機場管制區後，載往過境旅館交與丁○○等語，即將陳翰榮認與甲○○為共同正犯，然於理由欄卻漏論列說明其為共同正犯，有判決理由矛盾之違法。上訴人戊○○、甲○○、乙○○、丁○○分別上訴指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決關於此等上訴人部分有撤銷發回之原因。
甲○○部分，臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第五八七四、一二○六五號、八十六年度他字第五七三號貪污案已移送併辦，既經發回，應予以注意，一併述明。
二、上訴駁回部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役、或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件原判決係依懲治走私條例第八條第一項論處上訴人丙○○共同以私運應稅物品進口為常業罪刑，查該罪最重本刑為三年以下有期徒刑，係屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。上訴人丙○○於第一、二審審理中，僅否認犯罪，對成立私運應稅物品進口為常業罪名並無爭執，依此說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人丙○○竟提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年十月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官陳正庸法官陳世雄法官陳炳煌法官張淳淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月十四日