臺灣高雄地方法院101年度訴字第199號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第199號刑事判決

裁判日期：民國101年05月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第199號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉進發上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第29546號、100年度毒偵字第1326號），本院判決如下：
主文劉進發幫助持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重Ｏ點Ｏ七五公克，驗餘淨重Ｏ點Ｏ六三公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
事實
一、劉進發前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治處分，於民國90年6月16日因停止處分出所並交付保護管束，於90年12月28日保護管束期滿執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第232號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完畢後5年內之92年間，再因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正釋放出所，且經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第2147號判刑確定。又因施用毒品案件，分經本院以97年度審訴字第2773號、第3348號判處有期徒刑9月、9月確定，上開2罪嗣經本院裁定合併應執行有期徒刑1年4月確定，於98年12月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於99年2月12日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎劉進發仍不知警惕，明知海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，任何人不得持有或幫助他人持有，因友人 許麗月 欲取得海洛因而無來源，竟基於幫助許麗月持有第一級毒品海洛因之犯意，於100年1月7日15時許，在劉進發高雄市○○區○○路○○巷○弄○號住處內，受許麗月之託，由許麗月交付新臺幣（下同）800元予劉進發，劉進發隨即騎乘機車搭載許麗月前往台南市南區喜樹地區一帶某處海邊，由劉進發下車向真實姓名年籍不詳，綽號「體仔」之成年人，購買第一級毒品海洛因1包（毛重約0.3公克，驗前淨重0.075公克，驗餘淨重0.063公克），2人即騎乘機車欲返回劉進發上開住處，嗣於騎乘至劉進發上開住處之巷口附近，劉進發於機車行進間，將上開海洛因1包交付予許麗月，幫助許麗月持有第一級毒品海洛因，隨即經警於100年1月7日15時50分許，在劉進發上開住處前，盤查許麗月而查獲（許麗月持有第一級毒品海洛因部分，業經本院100年度審訴字第3661號判處有期徒刑2月），並扣得上開海洛因1包，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即購毒者許麗月於警詢中證詞之證據能力，業經辯護人於本院101年3月29日準備期日聲明異議（見本院訴字卷第32頁），並查無合於刑事訴訟法第159條之1至159條之4所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第
159條第1項之規定，應認證人 蘇麗月 於警詢中之證述並無證據能力。
二、再被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。本件證人許麗月於偵查中檢察官訊問所為之陳述，衡諸檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，另依其陳述作成時之客觀條件及環境而為判斷，均係出於供述者之真意，並無顯有不可信之情況，其於檢察官訊問時之陳述，本具證據能力。又本院亦依辯護人之聲請，於審判期日使證人許麗月到庭接受對質詰問，已經完足合法證據調查，是證人許麗月於偵訊陳述自得作為本案證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決如後所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，雖屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定情形，然檢察官、被告均已知悉上開陳述屬傳聞證據，而於本院準備程序中表示不爭執（見本院審訴卷第44頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據於作成時並無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告劉進發固坦承有騎乘搭載證人許麗月前往購買毒品海洛因1包、並將毒品交付予證人許麗月等情，惟矢口否認有何向證人許麗月收取800元後幫助證人購買毒品海洛因或販售毒品海洛因1包予證人之事實，辯稱：證人許麗月當天因為要買海洛因，所以到伊家中找伊，因為伊也要施用毒品，所以伊就跟母親拿了400元，然後2人一起合資去買海洛因，伊載證人一起去跟藥頭「體仔」買海洛因，證人有看到「體仔」，因為是2人合買，一人一半，所以要拿回家一起施用，在海邊的路上，又因伊覺得證人是女性，比較不會被警察搜身，所以就在機車行進中將毒品交給證人，證人會說拿800元跟伊買，是因為受了警察的指使而有心陷害伊云云，辯護人則以：依證人所述，證人應係委請被告幫忙買毒品，且本件並無任何被告販賣海洛因之證據，被告與藥頭並無任何犯意聯絡、行為分擔，且被告如欲販賣毒品，大可購買後轉售予證人，不需大費周章搭載證人一同前往，又毒品是從證人身上所搜得，被告當時身上並無海洛因，可見被告並未從中抽取任何潤，且證人說詞反覆，如確係被告所販賣予她，何以不於遭警查獲時即供出被告，而係於回警局作筆錄時，才說出是被告所販賣，可見證人應係受警察所唆使，再者依證人所言，係其自願於購買後分一半的毒品供被告施用，被告事前並無與證人約定要分多少，足認被告並無營利之意圖，且無販毒之事實，被告應受無罪之判決云云為被告置辯。經查：
（一）被告劉進發於100年1月7日15時許，騎乘機車搭載證人許麗月前往台南市南區喜樹地區，購得毒品海洛因1包，且所購得之海洛因並交由證人許麗月所持有，而於100年
1月7日15時50分許，在高雄市○○區○○路○○巷○弄○號被告住處前遭警查獲證人持有上開毒品等情，業據被告供承不諱，並核與證人許麗月於偵查及審判中之證述情節相符，並有高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片4張在卷可稽（見警卷第6頁至第9頁、第14頁至第15頁），另證人許麗月身上起獲之上開毒品1包經送驗後（驗前淨重為0.075公克，驗餘淨重0.063公克），認有第一級毒品海洛因成分，亦有高雄市立凱旋醫院100年2月9日高市凱醫驗字第15394號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷足憑（見毒偵卷第33頁），是此部分事實，應堪認定。則本件爭點厥為：被告究係與證人一同合買海洛因，因恐遭警查獲，而暫時將海洛因交予證人保管，抑或係以證人所提供之金錢買得海洛因1包後交予證人，苟被告係以證人所交付之金錢購得海洛因而交付之，則被告究竟出於營利意圖或幫助持有之意思而為之？
（二）證人許麗月於偵查時證稱：於100年1月7日14、15時左右，伊去被告港口路住處找被告要拿毒品，被告就打電話，之後被告騎機車載伊去台南市喜樹海邊，叫伊在路邊等，在回港口路住處的路上被告將海洛因交給伊，伊是在被告家的時候將800元交給被告，本來被告是要自己去拿毒品，是伊跟被告說要一起去的，這次是跟被告買800元的海洛因，伊不認識藥頭，是被告把伊放在路旁，然後再自己進去拿的等語（見他卷第60頁至第61頁），嗣於本院10
1年5月9日審理時證稱：伊久久才會找被告一次，都叫被告載伊去買毒品，因為伊不認識藥頭，100年1月7日當天有請被告幫忙買毒品，去找被告後，被告有打電話給藥頭聯絡要買毒品，但伊沒有聽到被告說什麼，後來被告載伊去，被告去拿毒品，伊在旁邊等，隔一條路，沒看到被告跟人買毒品，當天拿800元去買毒品，被告到他家巷子那邊才將毒品交給伊，已經快到被告家了，下車就被警察抓了，100年1月7日當天被警察抓到時，因為沒有很多毒品，所以不想讓被告擔罪，警察查獲時，伊因為緊張，將毒品放在褲頭，而不是放在口袋，所以一緊張毒品就掉出來了等語明確（見本院訴字卷第66頁至第76頁），其前後所述關於交付800元予被告，2人共同前往台南市後，由被告向藥頭購買毒品，被告並於回程路上將毒品交付等情，前後一致。
（三）被告雖辯稱：伊係與證人許麗月每人出400元合買海洛因，當天2人係一同向藥頭「體仔」買毒品，證人許麗月也有看到「體仔」，會將毒品交給證人是因為毒品是合買的，怕被警察搜身，所以才會在海邊的路上交給證人保管云云，然查，證人前開所述請被告買毒等情，核與被告於偵查中表示：「當天載證人去海邊」等語（見他卷第54頁），以及於本院101年1月4日行準備程序時稱：「伊騎車帶證人許麗月去，是伊去向朋友綽號體仔買，買後毒品放在證人許麗月身上」等語（見本院審訴卷第43頁背面）相符，而被告對扣案之海洛因是以800元所購得乙情亦不爭執，足見當日應係被告騎乘機車後載證人許麗月外出，向「體仔」以800元購得扣案之毒品海洛因。雖被告另以合資等語為辯，惟查，證人至始至終皆供陳係拿800元予被告去買海洛因，且毒品買賣有其風險存在，若金額過低，一般販毒者不會甘冒被查獲之風險，大費周章賺取蠅頭小利，且海洛因價值不斐，購買金額過低亦不易包裝販售，故一般小額之毒品交易，甚少出現100元、200元或是金額不足500元之買賣，而以500元以上為交易之常情，故證人證稱以500元或800元向被告買毒等語（見本院訴字卷第68頁），與常理相符，被告所辯，證人來到伊家中，出400元要購買毒品等語，並不符合交易常態，且被告對於是否出資合買一節，先於偵查中均未表示有合買之事，而係遲至本院101年1月4日行準備程序時始提出合買之說詞，且對於究竟何人向「體仔」購買毒品乙節，亦有所反覆，是否意在脫免責任，而隨訴訟資料之掌握度，更易其說詞，亦見其虛，堪認被告所辯，應屬事後卸責之詞而不足採信，且證人與被告間亦無任何仇細、且證人之證述內容，多出現「伊是請被告幫伊拿毒品，被告並無賺到錢、若被告身上有毒品，伊要拿給被告，被告也不會收、伊是拿錢叫被告去幫伊拿，拿回來後再拿給伊，伊沒有向被告買毒品，本件被告出發去買毒品時，並沒有要求要分毒品，伊向被告拿毒品時，被告不曾從他家拿自己的毒品給伊」等對被告實屬友善之證詞（見本院訴字卷第68頁至第72頁），是被告所稱，證人應係受警察之唆使，而不實指控乙節，實屬無據。另證人若於審理中具結作不實之證述，依法需承擔偽證罪之罪嫌，苟無特殊之情況，亦難認證人有作不實陳述之動機存在，況證人所述情節，均與常情相符，並無任何矛盾或不符經驗之處，從而，堪認證人上開所述購毒過程應為真實，本件應係證人交付800元予被告後，被告騎乘機車搭載證人前往購毒，而由被告向「體仔」購買毒品後，再將毒品交付證人，被告確實係以證人所提供之金錢買得海洛因1包後，再交予證人無訛。
（四）證人又於偵查中另證稱：毒品來源是向住在茄萣的被告買的，買800元海洛因，是被告幫伊去拿的，算是介紹人（
100年1月7日，見毒偵卷第11頁）；海洛因的朋友介紹認識被告，因為被告會幫人家買海洛因，他在抽一半海洛因。當天是伊請被告幫買海洛因等語（100年9月13日，見毒偵卷第36頁），依證人上開所述，其真意應係，其並無認識販毒之人，而被告知悉何處可以購得毒品，故委請被告幫忙買毒品，而非向被告購買毒品。雖證人於100年
4月17日偵查訊問時表示：每次向被告買500、800、1000元不等之毒品，100年1月7日是向被告買800元的海洛因等語（見他卷第60頁），然證人同時亦證稱：都是伊拿錢給被告，被告再去幫伊買，伊不知道被告有沒有在賣其他人，（檢察官問：被告賣毒品一包賺多少？）被告是幫伊拿毒品，伊去的時候被告就打電話給對方等語（見他卷第61頁），亦於本院審理時表示：被告沒有賺到錢，因為被告沒有在賺錢，被告幫伊買毒品之後，伊會拿一半毒品給被告，但被告沒有這樣說，是伊自己會拿給他，且若被告身上有毒品，他也不會拿，因為伊認識被告一段時間了，被告知道吸毒的人沒有毒品會很難過，所以沒有賺錢幫伊拿，意思就是被告幫伊買，伊再分給被告，若是被告身上有毒品可以施用，伊要拿給被告，被告也會說不用了，所以被告是義務幫伊買，有時伊會分給被告，偵查中之所以說向被告買毒品，是說伊身上有多少錢，伊就拿多少，意思是伊叫被告幫伊去拿，是伊拿錢給被告，叫被告去幫伊拿，叫被告去向別人買，買回來後拿給伊，伊沒有向被告買毒品，是叫被告幫伊去拿毒品等語（見本院訴字卷第68頁至第70頁），足見證人並無向被告購買毒品之事實，證人偵查中所稱之「向被告買毒品」，其真意應係委請被告代向他人購買毒品之意，而與一般毒品之買賣確實不同，且證人對於被告為何會願意幫其購買毒品乙節，亦表示：被告幫伊買毒品後，分給被告施用是伊自願的，沒有分給被告施用，被告也不會怎樣，本件伊與被告出發去買毒品時，被告也沒有要求要分毒品等語（見本院訴字卷第71頁），堪認被告並未強制證人應給予報酬或利益，而係由證人購得毒品後，自行決定是否分予被告施用，是證被告並無何營利之意圖甚明，自難逕以證人上開偵查中所述等語，而為不利被告之認定。此外，被告並於偵查及本院審理時均稱：100年1月7日遭警查獲時，有遭警盤查，身上僅有身分證、健保卡及鑰匙、沒有錢也沒有毒品等語（見他卷第54頁、本院訴字卷第83頁），益徵被告當日確實並未從購毒過程中獲得利益，從而，被告應係出於幫助他人持有毒品之意思而為本件犯行，並無營利之意圖且未獲利、亦無販賣毒品之事實等情，實堪認定。
（五）辯護人雖以前詞為被告辯護，認被告應受無罪之判決云云，然被告既有多次之施用毒品前科，應明知海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，任何人不得持有或幫助他人持有，竟基於幫助許麗月持有第一級毒品海洛因之意思而為前開犯行，其所為仍為法所不容，辯護人認被告應受無罪之判決云云，實不足採，且本院亦於101年5月
9日行審判程序時，當庭諭知被告可能涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之幫助持有第一級毒品罪嫌，已踐行正當法律程序。綜上，本案事證明確，被告有事實欄所載犯行堪以認定，應依法論科。
（六）另公訴意旨雖以：被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條所列第一級毒品，不得販賣或持有，竟仍意圖販賣營利，於100年1月7日15時許，在台南市南區喜樹里海邊某處，以新台幣800元之代價，販賣第一級毒品海洛因
1包給證人許麗月，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。然：
1.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再施用或持有毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，蓋以施用或持有毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用或持有毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，故施用或持有毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用或持有毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用或持有毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用或持有毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨可資參照。另按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院99年度台上字第2295號判決意旨足資參照）。是營利意圖為販賣毒品罪之必要構成要件，行為人能否該當販賣毒品之犯行，仍應就其主觀上究竟有無營利之意圖詳加確認及調查，始稱允當。
2.公訴意旨認被告涉有此部分犯嫌，無非係以證人許麗月於警詢及偵查時均一致供稱海洛因係向被告所購買，核與被告所供稱：係伊載證人許麗月去台南市○○○路拿海洛因等語相符，以及扣案海洛因1包、扣押筆錄、檢驗鑑定書等證物為其論據。
3.然查，證人許麗月於偵查中所稱，向被告購買毒品等語之真意，實係指委請被告幫其購買毒品，業據證人於本院審理時證述明確，且由證人偵查時所為證述內容，亦可得知證人之真意應確係委請被告代為購買毒品無訛，已如上述，另被告自承騎車載證人去拿毒品等語、以及扣案海洛因、扣押筆錄、檢驗鑑定書等證物，充其量亦僅能證明被告確有幫助證人購買海洛因之犯行，揆諸上開說明，本件自無從遽認被告確有販賣海洛因之犯行存在。
4.從而，公訴意旨所認，應容有誤會，惟被告收取證人許麗月所交付，委其代為購買毒品之800元後，向「體仔」購得海洛因1包，再交予證人之行為，二者起訴之基本社會事實應屬同一，自應由本院變更起訴法條而予裁判，併此敘明。
二、按毒品危害防制條例第8條第1項所稱之轉讓第一級毒品罪，以行為人基於「移轉物（毒品）之所有權」之意思而無償轉交讓與毒品為其構成要件。若係委託代購毒品，毒品之所有權自始即歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其之將毒品交付與委託人，乃係受託代買之當然結果，其間並無「移轉所有權」之意思，自難論以轉讓毒品罪責（最高法院85台上字第4477號、同院86年度台上字第157號判決意旨參照）。另按所謂幫助犯者，係指幫助他人犯罪者而言，故刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，是幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立，亦有最高法院60年台上字第2159號判例可資參照，本件被告既係受證人之託而代為購買毒品，自無將毒品之所有權歸屬於己，並移轉毒品所有權予證人之意思，揆諸前揭說明，自與轉讓行為之構成要件不符，又其幫助證人許麗月取得海洛因之目的，雖原係為供證人許麗月施用，然因證人取得海洛因後並未施用即遭警查獲，揆諸上開判例意旨，自不構成施用第一級毒品罪，僅得成立幫助持有第一級毒品罪。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第11條第1項之幫助持有第二級毒品罪。被告以幫助他人犯罪之意，參與持有第一級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕其刑。再被告有如犯罪事實欄所述前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依刑法第71條第1項先加後減。爰審酌被告有多次施用海洛因前科，深知海洛因為國家管制之第一級毒品，濫用海洛因將對人體之生理、心理產生嚴重危害，竟無視於此，率爾幫助他人持有第一級毒品，足以戕害他人身心，危害社會秩序，其行為實不足取，雖其幫助持有之正犯即證人許麗月僅受有期徒刑2月之宣告、且被告幫助持有之毒品之數量尚微、次數又僅1次，然被告犯後仍飾詞狡辯，犯後態度非佳，且其係因知悉證人無從購得毒品，預期幫助購買毒品可取得證人給予毒品之利益，而為本件犯行，顯與一般幫助犯之情節有別，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
又扣案之海洛因1包，經送鑑定結果，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品海洛因（驗前淨重
0.075公克，驗後淨重0.063公克，見毒偵卷第33頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，予以沒收銷燬之；至包裝袋1只部分，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第47條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏漢文到庭執行職務中華民國101年5月23日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官林揚奇法官黃政忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月23日
書記官武凱葳附錄本案論罪科刑法條全文：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。