裁判字號：臺灣彰化地方法院90年訴字第153號民事判決
裁判日期：民國90年06月29日
裁判案由：確認債權存在
臺灣彰化地方法院民事判決九十年度訴字第一五三號
原告甲○○被告乙○○○
丙○○右當事人間確認債權存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：請求確認被告丙○○及被告乙○○○間就八十九年六月二十一日所設定之一百五十萬元抵押借款債權存在。
二、陳述：
（一）緣原告（即債權人）甲○○於民國（下同）八十七年八月十日參加以被告丙○○為會首邀集之互助會兩會，詎料被告丙○○會首突於八十九年十二月五日宣布倒會，不與合會會員處理合會金債務，原告為維護債權，深究被告丙○○之財務動向，發現被告乙○○○已於八十九年六月二十八日向被告丙○○借貸，發生債之關係，並提供其所有坐落於彰化縣○○鎮○○段四五九地號及同段四六０地號土地，及門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路○段○○號，即彰化縣○○鎮○○段第三九建號建物，為新台幣（下同）一百五十萬元設定抵押權，故原告依據鈞院九十年度裁全字第六八號民事裁定為執行名義，聲請鈞院就債務人（即被告）丙○○對第三人（即被告乙○○○）之債權（即抵押債權）在七十二萬二千七百四十元範圍，予以扣押，案經鈞院於九十年一月十八日發出彰院松執甲九十執全字第一０二號執行命令，以強制執行法第一百十五條第一項規定，禁止債務人丙○○收取對第三人乙○○○之債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償。
（二）按抵押權所擔保者係債權，為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，民法第八百六十一條前段、第七百五十八條著有明文規定，復有最高法院八十四年台抗字第五九二號判例可資參照，今原告聲請法院以九十年執全字第一０二號假扣押強制執行事件，就債務人丙○○對第三人乙○○○之債權（即抵押債權）在新台幣七十二萬二千七百四十元範圍內予以扣押，禁止債務人收取對第三人之債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償，實有循上開規定與強制執行法第一百十五條第一項規定以為依據。
（三）惟查第三人即被告乙○○○於九十年一月三十日提出異議，聲明「債權人聲請扣押之抵押債權，並非聲明人對債務人丙○○之負債，而是丙○○曾擔任聲明人貸款保證人，‧‧‧而設定擔保性質抵押權十年期，約定如聲明人無法清償貸款而拖累丙○○需負保證債務時，丙○○得就抵押權求償，並非現實債務可資比擬‧‧‧」為異議，然彰化縣田中地政事務所核發○○○鎮○○段○○○○號土地登記謄本、同段四六０地號土地登記謄本土地他項權利簿，及同段三九建號建物登記謄本建物他項權利簿並無異議事實之記載，緣此顯見第三人之異議聲明不實，難能阻卻強制執行扣押之進行，為此依強制執行法第一百二十條第二項之規定提起本訴。
三、證據：提出本院彰院松執甲九十執全字第一０二號執行命令及通知書各一紙、土地登記謄本四紙、建物登記謄本二紙、他項權利證明書一紙、民事聲明異議狀一件、互助會標會記錄及會員名單各一紙等件為證。
乙、被告丙○○方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告乙○○○確實欠伊一百五十萬元。被告乙○○○於七十八年間即陸續向伊借款五百萬元，故設定五百萬元之抵押權給伊，後來被告乙○○○答應要還伊二百萬元，伊始塗銷五百萬元之抵押權，但被告乙○○○與其夫 張永章 尚欠伊三百萬元，故被告乙○○○開立金額為一百五十萬元、發票人為張永張及乙○○○之本票一紙給伊，並於八十九年六月二十一日以該本票設定一百五十萬元之抵押權。
（二）被告乙○○○邀同伊擔任連帶保證人，向農會借款四百萬元，而於八十九年六月二十八日將上述借款其中之二百萬元還伊，係之前承諾要還五百萬元中部分之款項，並非已償還一百五十萬元。
（三）會帳單係七十八年間，就被告乙○○○及其夫張永章借款之部分一同會帳所簽立，但何部分係被告乙○○○所借，何部分係 其永章 所借現已無法區分。
但於會帳後張永章還持續向伊借款。承認系爭借款係張永章向伊所借。
（四）八十九年六月二十八日所設定之一百五十萬元抵押權及同年月二十一日所開立之一百五十萬元本票係同時開立，但此二筆一百五十萬元係同一筆債權，另外所積欠之一百五十萬元未寫出來。
丙、被告乙○○○方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）伊向被告丙○○借款之總數僅為一百九十二萬七千三百八十元，係於八十八年間之會帳結果，於七十八年十二月間因遭受被告丙○○之逼迫始設定五百萬元抵押權給他，並非積欠五百萬元，而所欠之上述款項已邀同被告丙○○為連帶保證人，向農會借款四百萬元，其中二百萬元還丙○○上述借款，其餘還中小企業銀行一百九十五萬八千四百三十四元，故伊所積欠被告丙○○之借款均已全數還清，因伊向農會借款，由被告丙○○擔任連帶保證人，故應其要求於八十九年六月二十一日開立一百五十萬元之本票，且設定一百五十萬元之抵押權給他。
（二）伊並未向被告丙○○借款，上述款項皆為伊夫張永章所借，伊所清償之二百萬元，係替張永章還款。
三、證據：提出會帳單一紙、中區農漁會電腦共用中心匯款委託書一紙、彰化縣田中鎮農會活期存款存摺影本二份、本票一紙、他項權利證明書二紙、土地及建築物改良物抵押權設定契約書二紙、債務清償證書一紙、存證信函一紙、建物及土地人工登記謄本三件等件為證，並聲請訊問證人張永章。
丁、本院依職權函彰化縣田中地政事務所調○○○鎮○○段第四五九地號土地債權人丙○○之抵押權設定登記資料。
理由
一、本件原告主張被告丙○○積欠伊部分會款未為處理，而被告乙○○○於八十九年六月二十八日向被告丙○○借貸一百五十萬元，發生債之關係，並提供其所有坐落於彰化縣○○鎮○○段四五九、四六０地號土地，及門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路○段○○號，即彰化縣○○鎮○○段第三九建號建物，設定一百五十萬元之抵押權給被告丙○○，伊為保全債權，前聲請鈞院對該債權為假扣押，因被告乙○○○聲明異議，爰依強制執行法第一百二十條第二項之規定提起本訴，確認被告丙○○對被告乙○○○有一百五十萬元之抵押借款債權存在等語。
二、被告丙○○則辯稱：被告乙○○○於七十八年間簽立會帳單後，陸續向伊借款計五百萬元，並設定五百萬元之抵押權給伊，後因被告乙○○○答應要向農會借款，還伊二百萬元，伊始塗銷五百萬元之抵押權，但被告乙○○○尚欠伊三百萬元未歸還，所以被告乙○○○開立一張一百五十萬元之本票並以之設定本件一百五十萬元之抵押權給伊，故伊對被告乙○○○確有一百五十萬元之抵押借款債權存在等語。而被告乙○○○則以：伊向被告丙○○之借款總數僅為會帳單所示之一百九十二萬七千三百八十元，而會帳單係於八十八年間簽立，伊並已於八十九年六月份向農會借款四百萬元，且於同年月二十八日清償被告丙○○上述借款二百萬元，因被告丙○○擔任伊向農會借款之連帶保證人，為求擔保，始要求設定本件一百五十萬元之抵押權給他，伊實際上已清償全數之借貸款項等語置辯。
三、經查，被告乙○○○於七十八年十二月二十三日以其所有之彰化縣○○鎮○○段第四五九、四六０地號土地二筆，及其上建號三九號即門○○○鎮○○路○段○○號之建物一棟，設定五百萬元之抵押權與被告丙○○，嗣於八十九年六月二十一日由被告丙○○出具清償證明書將上開抵押權塗銷之情，為兩造所不爭執，並經本院依職權函彰化縣田中地政事務所調○○○鎮○○段第四五九地號土地債權人丙○○之抵押權設定登記資料查核屬實，應堪信為真實。然觀之前開抵押權之設定資料，前開之抵押權係本於被告乙○○○所開立之金額五百萬元之本票而設定，惟本票僅係支付金錢及交易信用之工具，乃無因證券，被告丙○○持有被告乙○○○所簽發之本票，僅係表明被告丙○○於本票到期時得持票請兌而已，並不能僅憑持有該本票即證明原告簽發之基礎原因法律關係即為金錢消費借貸。且據其上之抵押權設定契約書觀之，該項抵押權究係擔保何項債權，該契約書上僅記載「依據本票約定」，而就雙方之債權債務關係均未記載，自難僅憑有前開抵押權之設定即得認被告丙○○及被告乙○○○間有何五百萬之債權存在。況，被告乙○○○抗辯其於八十八年間與被告丙○○會帳之結果，僅積欠被告丙○○一百九十二萬七千三百八十元之借款債務，並提出會帳單一紙為證，而被告丙○○固不否認有與被告乙○○○簽立會帳單一事，惟稱該會帳單係七十八年間所簽立云云，惟查，上開會帳單之內容記載有「８０．４．２６晚上十點 貴滿 送來二萬，８０．６．５中午 秋蘭 送來二萬，８０．６．２６晚上貴滿送來一萬五千」等字樣，有前揭會帳單在卷可稽，足認上開會帳單至早應於八十年六月底所記載，是被告丙○○辯稱會帳單係七十八年間所簽立等情，尚不足採。而被告丙○○迄於本院言詞辯論終結前亦未能舉證說明被告乙○○○於八十九年六月二十八日清償二百萬元之前，對其確有五百萬元之借款債務，自應認被告乙○○○抗辯其於前揭時日清償二百萬元之前，與被告丙○○會帳之結果，僅積欠被告丙○○如會帳單所示一百九十二萬七千三百八十元較為可採。
四、次查，被告乙○○○於八十九年六月二十六日邀同被告丙○○擔任連帶保證人，向農會借款四百萬元，並於同年月二十八日匯款二百萬元予被告丙○○於彰化縣田中鎮農會帳號00000000000000號帳戶，用以清償其對於被告丙○○之借款債務之情，業據被告乙○○○提出活期存款存摺二件為證，並為被告丙○○所不爭執。被告乙○○○於八十九年六月二十八日清償被告丙○○二百萬元前，僅剩一百九十二萬七千三百八十元之借款債務尚未清償，應認被告乙○○○抗辯其於八十九年六月二十八日清償被告丙○○二百萬元後已清償所有借款等語，應堪採信。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任，此有最高法院四十八年台上字第八二四號判例意旨可資參照。復按，稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十四條、第四百七十五條分別定有明文；故金錢借貸契約，為要物契約，應由主張借貸關係存在之原告就交付金錢及借貸意思表示相互一致之事實負舉證之責任。又本票為文義證券及無因證券，本票上權利係本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使不以原因關係存在為前提，尚難因債權人執有債務人簽發或背書之本票，即得證明其所主張之原因關係為存在。依本院前揭之調查結果，既難認定被告乙○○○於八十九年六月二十八日清償被告丙○○二百萬元後，尚有積欠被告丙○○何借款債務，已如前述，而原告就被告丙○○對被告乙○○○有一百五十萬元之借款債權存在，雖據其提出土地登記謄本、建物登記謄本及他項權利證明書等件為證，被告乙○○○亦提出發票人為張永章、乙○○○、金額為一百五十萬元之本票一紙為證，惟揆諸前揭說明，既本票係無因證券，不能僅以本票之簽發及交付，證明有借貸之事實，且原告所舉出之抵押權設定契約書及他項權利證明書觀之，亦未記載該抵押權係擔保何債權，被告乙○○○復否認前揭一百五十萬元之借款債務存在，原告既未能就被告丙○○及被告乙○○○確有一百五十萬元之借貸意思表示相互一致及消費借貸款項一百五十萬元之交付，舉證以實其說，綜上所述，自難認原告之主張為有理由。從而，原告依據強制執行法第一百二十條第二項提起本訴，請求確認被告丙○○及被告乙○○○間一百五十萬元抵押之借款債權存在，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年六月二十九日
臺灣彰化地方法院民事第二庭
審判長法官
法官法官右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官張清秀中華民國九十年六月二十九日