裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第443號刑事判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第443號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第181號中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第1219號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字1530號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於88年6月9日以88年度偵字第5999號為不起訴處分。其又於89年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並聲請簡易判決處刑，強制戒治部分原審以89年度毒聲字第1163號裁定令入戒治處所執行強制戒治，於89年11月2日停止戒治處分出所併交付保護管束，而於90年4月7日保護管束期滿執行完畢；施用毒品部分，經原審於89年6月5日以89年度南簡字第
281號刑事判決判處有期徒刑6月確定，並於90年6月18日易科罰金執行完畢。其復於94年間，又因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第905號刑事判決判處有期徒刑1年4月確定；其又因竊盜案件，經原審以94年度易字第904號刑事判決判處有期徒刑1年4月確定，並與上開毒品案件均減刑後定執行刑為有期徒刑1年4月確定，於96年7月16日執行完畢出監。其另於97年間，因詐欺案件，經原審以97年度簡字第324號刑事判決判處有期徒刑3月確定，嗣於97年4月17日易科罰金執行完畢。甲○○猶不知悔改，基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，分別於下列時、地，以行動電話0000000000號與 李政宜 （綽號： 大胖 ，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另案偵查中）所持行動電話0000000000號聯繫洽購海洛因及安非他命：
㈠甲○○於98年3月6日下午2時13分許及同日下午2時44分許以
上開聯絡方式聯繫後，旋在臺南縣中山高速公路附近之花嫁汽車旅館外，向李政宜購得而持有值新臺幣（下同）1000元份量之海洛因、500元份量之安非他命各1包；㈡甲○○復於98年3月14日晚上6時13分許及同日晚上6時44分
許以上開聯絡方式聯繫後，旋在臺南市東區東門圓環處，向李政宜購得而持有值1500元份量之海洛因、500元份量之安非他命各1包；㈢甲○○復於98年5月1日下午4時28分許，以上開聯絡方式聯
繫後，隔30分許旋在臺南市○區○○路與中華東路2段「千越加油站」處，向李政宜購得而持有值500元份量之海洛因、500元份量之安非他命各1包，案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於販毒案監聽中查獲。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告均知有不得作為證據之情形，並無不同意作為證據，且未於本院審理言詞辯論終結前聲明異議，視為已同意作為證據。又本院審酌上開陳述作成時之情況，認該證言作為證據為適當，依上開說明，自有證據能力，而得為本案證據。
二、上揭犯罪事實業據被告甲○○分別於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱，核與監聽譯文之內容相符，並有監聽譯文1份在卷可資佐證，又監聽譯文內容係被告為本件犯行時所言，自無可能有所隱瞞或扭曲，又與被告於本院審理時之自白相符，應堪採信。故被告上開非法持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯行，均已臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一
級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告就上開犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢之犯行，均係以一行為同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為想像競合犯，均應依刑法第55條，從一重之持有第一級毒品罪處斷。又被告就所犯持有第一級毒品罪3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告曾犯上開事實欄一之前科紀錄，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份在卷可參，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，以故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢原判決依據上該事證，適用前揭法律，論處被告罪刑，並審
酌被告犯罪動機、手段、所生之危害、持有毒品之數量非鉅以及犯罪後坦承不諱之態度等一切情狀，分別量處持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，上訴人即被告認原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國99年8月26日
刑事第三庭審判長法官宋明中
法官蔡勝雄法官楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王薇潔中華民國99年8月26日附錄法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。