裁判字號：臺灣臺中地方法院109年易字第1851號刑事判決
裁判日期：民國110年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度易字第1851號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳國慶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第1916號），本院判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，累犯，免刑。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號二所示之物沒收之。
犯罪事實
一、乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年3月7日10時許，在其位於臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○號之居所處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤加熱，吸食燃燒後所產生之煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日18時30分許，因其駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，行經臺中市○○區○○路與雅環路交岔路口，未依規定繫安全帶而為警攔檢，經警徵得其同意後執行搜索，在其車內扣得其所有、沾有毒品粉末之吸管1支，另經警徵得其同意，於同日20時5分許，採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，查無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院審理時均坦承不諱，且被告經警徵得其同意後，採集其尿液送驗，經以酵素免疫分析法為初步檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，又以液相層析串聯式質譜法為確認檢驗，結果呈施用第二級毒品甲基安非他命後之代謝物甲基安非他命陽性反應等情，有採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局採集尿液送驗代號與真實姓名對照表（代號：G00000000）、正修科技大學超微量研究科技中心109年3月23日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000），足認被告之自白應與事實相符，其上開施用第二級毒品之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於108年間，①因施用毒品案件，經本院以108年度豐簡字第326號判決處有期徒刑3月確定，於108年10月30日易科罰金執行完畢，又②因施用毒品案件，經本院以108年度豐簡字第411號判決處有期徒刑3月確定，又③因施用毒品案件，經本院以108年度豐簡字第475號判決處有期徒刑6月確定，嗣上開3案經本院以108年度聲字第5155號裁定應執行有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告於前揭定應執行刑之裁定前，前揭①部分既已於108年10月30日以易科罰金執行完畢，依前揭規定與說明，自不因其嗣後再與
②、③部分合併定應執行刑，影響其已執行完畢之事實。是被告於受前揭①部分之有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，仍應依前揭規定，論以累犯。檢察官起訴書以被告上開3案經合併定應執行有期徒刑10月確定後，於109年4月27日執行完畢而不成立累犯，容有誤會，併此敘明。
(三)免刑理由：
1.毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項業於109年1月15日修正公布；同時並增訂第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。
三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」，均於000年0月00日生效施行（即於被告行為後始生效施行）。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正施行前、後，均應依新法規定處理。毒品危害防制條例第35條之1立法理由並說明：就毒品危害防制條例本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，關於具體案件適用新舊法之說明如下：（一）若係偵查中之案件，由檢察官依修正施行後規定處理之。（二）若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。
2.又修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」。而所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。倘被告因施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分者，若被告於緩起訴期間經檢察官撤銷緩起訴處分，不論是否已完成所命履行之戒癮治療，均不等同於曾受觀察、勒戒之處遇，自應回復原緩起訴處分不存在之狀態，依現行法規定為相關處理（最高法院110年度台非字第98號、110年度台上字第2096號判決意旨參照）。
3.被告前曾於88年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年3月16日釋放；又於同年間，因施用毒品案件，令入戒治處所強制戒治，於89年9月6日執行完畢釋放出所；復於91年間，因施用毒品案件，令入戒治處所強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而釋放，之後即無觀察、勒戒或強制戒治之紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。另被告雖曾於106年間，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，惟該緩起訴處分嗣已於緩起訴期間內遭撤銷，且附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本質上亦不等同於觀察、勒戒或強制戒治之處遇。準此，被告本案施用第二級毒品之時間為「109年3月7日10時許」，與其前述受強制戒治執行完畢釋放日，顯然已逾3年，核屬修正後毒品危害防制條例第20條第3項所定3年後再犯情形，依前揭規定與說明，仍應適用觀察、勒戒及強制戒治規定，而不得逕予追訴、處罰。
4.檢察官於毒品危害防制條例修正施行前提起本件公訴，並於109年7月13日繫屬本院等情，有臺灣臺中地方檢察署109年7月13日中檢增樸(同)109毒偵1916字第1099071110號函上本院收文戳章可憑，起訴之程序固未違背規定，惟該條例嗣於109年7月15日修正施行後，已不得逕行追訴、處罰，依前揭規定與立法說明，應由本院依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。
5.被告經本院依職權裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，於109年12月22日入法務部矯正署臺中戒治所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院依職權裁定令入戒治處所施以強制戒治，被告不服提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院以110年度抗字第194號裁定駁回抗告確定，於110年2月4日入法務部矯正署臺東戒治所執行強制戒治。嗣因法務部於110年3月26日修正「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」、「有無繼續施用毒品傾向評估標準評分說明手冊」，並自同日起施行，經法務部矯正署臺東戒治所依新修正評估標準，重新評估被告有無繼續施用毒品傾向後，認被告尚未達「有繼續施用毒品傾向」標準，且被告入所執行期0生活規律，持續參與課程，表現穩定，認無繼續執行之必要，本院以110年度聲字第1936號裁定被告所受強制戒治處分，免予繼續執行，被告並於110年5月18日執行完畢釋放出所（其後接續執行另案毒品案件）。而被告既經強制戒治執行完畢釋放，依毒品危害防制條例第23條第1項規定，原應由檢察官為不起訴之處分，然本案係於毒品危害防制條例修正施行前之109年7月13日繫屬於本院，核屬毒品危害防制條例修正施行後之審判中案件，依前揭規定與立法說明，本院自應為免刑之判決。
三、沒收部分：按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項亦有明文。經查，本案扣案之吸管1支，因警方採驗需要，將其剪成3段而如附表所示，其中附表編號一所示之物，經鑑驗結果，含微量第一級毒品海洛因成分殘留，有衛生福利部草屯療養院109年4月17日草療鑑字第1090400113號鑑驗書在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至於附表二所示之物，於警方因採驗需要而將其剪斷前，本為被告所有，用以供其本案施用毒品使用之工具等情，業據被告於警詢及本院審理時供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第35條之1第2款，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年7月30日
刑事第十五庭法官何紹輔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林政佑中華民國110年7月30日【附表】┌──┬────┬────────────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼────┼────────────────┤│一│吸管1支│含有微量第一級毒品海洛因成分殘留││││，即衛生福利部草屯療養院109年4月││││17日療鑑字第1090400113號鑑驗書之││││檢品編號：B0000000│├──┼────┼────────────────┤│二│吸管2支│因警方採驗需要，將其剪成各段，經││││鑑驗未檢出毒品成分│└──┴────┴────────────────┘【附錄本案論罪科刑之法條】毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。