裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1319號刑事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1319號上訴人即被告 李建興 上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院10
5年度訴字第503號，中華民國106年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第3233號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
李建興緩刑貳年。
事實
一、李建興與 王行建 （起訴書誤載為「健」，應予更正）為高中同學，前曾以王行建名義，向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）辦得0000*****0門號（下稱系爭門號），並由其實際使用及繳費。詎李建興明知王行建僅同意將系爭門號之申辦名義人變更至李建興名下，而未同意李建興以其名義將該門號攜碼至台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司），竟因擔任台哥大公司台北瑞安直營門市（下稱系爭門市）業務人員，每月有一定數量之攜碼業務壓力，且辦理攜碼可以優惠價購買IPHONE-6PLUS手機1支（空機價為新臺幣〈下同〉25,900元，搭配門號價為14,400元，攜碼優惠價為12,900元），乃基於行使偽造準私文書及意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於民國104年7月30日，在系爭門市內，向不知情之同門市副店長 謝修凱 誆稱：伊朋友想辦攜碼，他會來補辦簽名等手續云云，同時出示其手機內所儲存、先前申辦系爭門號時所拍之王行建身分證及健保卡影像予謝修凱觀看，致謝修凱因而陷於錯誤，應允李建興便宜行事，並代為操作輸入系統，偽以王行建之名義，製作可藉電腦處理顯示之文字符號，表示王行建欲將系爭門號攜碼至台哥大公司用意證明之行動寬頻業務申請書（其上並無「王行建」之簽名，下稱系爭申請書）後，傳送至台哥大公司資料庫，再將系爭申請書等相關資料列印後交予系爭門市收執而行使之，復以上揭優惠價將IPHONE-6PLUS手機1支（下稱系爭手機）售予李建興，足生損害於台哥大公司審核行動電話業務之正確性及王行建本人。嗣王行建於104年8月1日收受台哥大公司新辦門號開通簡訊後，始知上情。
二、案經王行建與台哥大公司訴由新竹市警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項亦有明文規定。刑事訴訟法第15
9條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10
4年度第3次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告李建興於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第58至61頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第82至88頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院中自白不諱（見本院卷第56至57頁、第87頁），核與告訴人王行建於警詢、偵訊及原審中之證述（見105年度偵字第972號卷〈下稱偵字第972號卷〉第4至6頁、105年度偵字第3233號卷〈下稱偵字第3233號卷〉第10頁反面至第11頁、原審卷第29頁），及證人謝修凱於警詢、偵訊及原審中之證述（偵字第972號卷第7至
8頁、偵字第3233號卷第23頁反面、105年度偵字第5599卷〈下稱偵字第5599卷〉第8至9頁、原審卷第81頁反面至第86頁）相符，並有系爭門號之基本資料、台哥大公司104年
9月8日台信商長字第0000000000號函所附之號碼可攜服務申請書、行動上網七日試用申辦須知及系爭申請書（見偵字第972號卷第14頁、第18至23頁）、台哥大公司105年3月10日法大字第000000000號函（見偵字第3233號卷第15頁）附卷可稽，堪信真實。至起訴書雖認定被告曾獲取佣金80元，惟除證人謝修凱於原審中證稱：攜碼業績是所有業績裡比例占最高的，達標就會有獎金，1個人每月大約要7至9件，當時被告還沒有攜碼的業績，最後佣金也沒有拿到等語（見原審卷第83頁）明確外，復無其他證據足證被告確因辦理系爭門號之攜碼手續而獲得佣金80元，故起訴書上揭認定，容有誤會，附此敘明。
二、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。
三、論罪之理由㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2
項之行使偽造準私文書罪，及同法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告利用不知情之謝修凱偽造系爭申請書後，先傳送至台哥
大公司資料庫，再將該申請書列印後交予系爭門市收執而行使之，屬間接正犯。其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告將偽造之系爭申請書傳送至台哥大公司資料庫，及將該
申請書列印後交予系爭門市收執所為，係於密接時間內，在同一地點，侵害同一法益，應論以接續犯，而僅成立1罪。
至於起訴書犯罪事實雖未記載被告有將系爭申請書列印後交予系爭門市收執之行為，然此與已上揭起訴部分既有接續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究。
㈣被告以一行為犯行使偽造準私文書與詐欺取財罪，屬想像競
合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以行使偽造準私文書罪。
四、不另為無罪諭知之理由㈠公訴意旨另略以：被告為台哥大公司業務人員，平日受理他
人申辦行動電話等業務，又接受王行建委託代為辦理將系爭門號過戶業務，皆係為他人處理事務之人，竟意圖為自己不法利益，違反台哥大公司與王行建的委任任務，而為前述犯行，因認其涉犯刑法第342條之背信罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。
㈢經查：
⒈按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處
理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院63年台上字第292號判例參照）。被告雖係台哥大公司業務人員，平日受理他人申辦行動電話等業務，惟其另以前述詐術行為，向系爭門市副店長謝修凱行騙，因而得以優惠價格購得系爭手機，自難認係為他人處理事務，依據前揭說明，應僅成立詐欺罪，而無成立背信罪之餘地。
⒉按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，
所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年台上字第1530號判例參照）。本件係因被告先向王行建徵詢將系爭門號之申辦名義人變更至其名下後，王行建始同意被告辦理上揭手續乙節，業據證人王行建於警詢、偵訊及原審中證述（見偵字第972號卷第5至
6頁、偵字第3233號卷第10頁反面、原審卷第29頁、第66頁）明確，核與被告於警詢、偵訊中之陳述（見偵字第97
2號卷第2頁反面、偵字第5599號卷第9頁反面）相符，堪認真實。亦即王行建係被動同意並委託被告辦理將系爭門號之申辦名義人變更至李建興名下，從未委託其辦理將該門號攜碼至台哥大公司之手續。是被告擅以王行建名義辦理上揭攜碼手續，自始即非為他人處理事務，自與背信罪之構成要件不符。
㈣綜上所述，本件依據檢察官所提出之證據資料，尚難遽認被
告客觀上係為台哥大公司或王行建處理事務，並意圖為自己不法之利益而為違背其任務之行為，本院因而無法形成其犯背信罪之確信，基於「罪疑有他、利於被告」之原則，應為被告有利之認定。又被告被訴此部分犯行既屬不能證明，原應無罪之諭知，惟起訴書既認此部分倘成立犯罪，與上開有罪部分屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、上訴駁回之理由㈠原審同上認定，並就前揭有罪部分，審酌被告因迫於業績及
為貪圖小利之犯罪動機、目的、偽造準私文書之種類、數量及詐欺所得之物品價值、對王行建所生危害程度，兼衡其生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2月，暨諭知易科罰金之折算標準，並說明被告詐欺取財之犯罪所得業已返還，無再予沒收、追徵之理由等旨。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當。
㈡被告上訴意旨雖以：伊已全部認罪，並已依調解筆錄履行調
解條件，請從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法或不當。原審於量刑時，業已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，難認有量刑瑕疵。是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
六、緩刑之理由按前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而因本案受
2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，如其宣告刑以暫不執行為適當時，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。
查被告前無任何犯罪之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第78頁）可稽，其因一時失慮，致罹刑典，且犯後已於原審中與台哥大公司及王行建分別達成和解，並先後按和解筆錄內容履行和解條件乙節，業據台哥大公司之代理人 華皇傑 於原審中及王行建於本院中陳明（見原審卷第65頁反面、本院卷第56頁）在卷，並有和解筆錄在卷（見原審卷第48至49頁）可查，至王行建雖於本院中稱：被告上訴後才有態度上的轉變，但為時已晚等語（見本院卷第63頁），惟考量被告年紀尚輕，現仍任職於台哥大公司，且業於本院中坦承犯行，並向王行建表示歉意（見本院卷第63頁），經此偵、審程序及科刑教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院因認原判決所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國106年7月26日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國106年7月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。