臺灣高等法院106年度上訴字第2504號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2504號刑事判決

裁判日期：民國106年12月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2504號上訴人即被告 詹傑凱 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第713號，中華民國106年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第8810號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
詹傑凱施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因壹包併同難以析離之包裝袋壹只沒收銷燬之，扣案如附表編號二所示之物沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、詹傑凱基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年10月11日晚上8時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號「倉庫」內，將海洛因置入注射針筒摻水，以注射靜脈之方式，施用海洛因1次。復另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚上8時10分許，在上址倉庫內，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年10月12日下午2時許，員警因有檢舉人檢舉詹傑凱販賣第一級毒品海洛因而持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）核發之搜索票至詹傑凱位於新北市○○區○○路○○○巷○弄○號3樓住處執行搜索，詹傑凱於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其施用毒品犯罪前，主動取出附表編號一至四所示之物供員警查扣，且向員警自首其有上揭施用海洛因、甲基安非他命犯行，復同意採集尿液送驗而接受裁判。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告詹傑凱均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第65至66、140至142頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於上開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實，均坦承不諱（見偵卷第4頁反面、第51頁、原審卷第42、51頁、本院卷第63、143頁），且其為警採尿送驗，經以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司105年11月8日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000號）附卷可稽（見偵卷第21、57頁），復有原審法院搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場暨扣案物外觀照片共15張在卷可參（見偵卷第7至12、14至19、23至30頁），暨扣案如附表編號二至四所示之物為證。而扣案如附表編號一白色粉末經警以毒品初篩檢驗測試劑組試劑初步檢驗結果呈海洛因、嗎啡毒品反應，淨重為1.17公克；另扣案如附表編號三之白色或透明晶體經鑑定檢出甲基安非他命成分，淨重1.1760公克、驗餘淨重1.1740公克，亦分別有新北市政府警察局海山分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、臺北榮民總醫院105年12月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等為憑（見偵卷第22、69頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；經觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查被告①前於101年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以101年度毒聲字第582號裁定送勒戒處所觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，復經同法院以101年度毒聲字第783號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於102年6月17日停止處分出監，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以102年度戒毒偵字第56號為不起訴處分確定。②復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之103年間，因施用毒品案件，經新北地院以105年度審訴字第415號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定。③又於104年間，因施用毒品案件，經新北地院以105年度審簡字第88號判決判處有期徒刑6月確定。上開②、③所示之數罪刑，經新北地院以105年度聲字第3033號裁定定應執行刑為有期徒刑1年確定，甫於105年8月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於102年6月17日強制戒治執行完畢釋放後5年內，已多次犯施用毒品罪，又再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，依前開規定，自應予依法追訴、處罰。本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑、撤銷改判及上訴駁回之說明：
一、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用前、後而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有上開貳之二所示前科及執行紀錄，有本院被告前案紀
錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內分別故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641號判例意旨可資參照。查，本案係因有檢舉人檢舉被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因而經警向原審法院聲請搜索票獲准而前往執行搜索，被告於員警到場時主動取出附表編號一至四所示之物交予員警查扣，復於製作警詢筆錄時向警方自承有於105年10月11日晚上，在上址倉庫內，分別施用海洛因、甲基安非他命，並同意採尿送驗而接受裁判等情，有原審法院105年度聲搜字第2
282號卷內所附新北市政府警察局海山分局刑案偵查報告及檢舉人筆錄、被告警詢筆錄記載可參（見本院卷第146至155頁、偵卷第4頁及反面），則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其施用毒品犯罪前，既已向警員申述其本案施用海洛因犯行、施用甲基安非他命犯行自首而不逃避並接受裁判，依上開說明，其所涉本案施用海洛因犯行、施用甲基安非他命犯行，均合於自首之要件，各依刑法第62條前段規定減輕其刑，並皆依法先加後減之。
㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之，最高法院103年度台上字第1098號判決意旨亦同此見解。查被告本件為警查獲後，供出其本次所施用之第一級毒品海洛因來源為 陳正統 ，係其於105年10月9日以電話聯繫陳正統並匯款新臺幣1萬2,000元後，由陳正統為其購買，而此部分經被告供出陳正統之事實及陳正統所涉犯行亦經新北地院以106年度訴字第201號所認定並判決「陳正統幫助施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。」，亦有該判決及陳正統本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第68至76、84至111頁），是被告所犯施用第一級毒品部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，因被告所犯施用第一級毒品罪同時有此部分減免其刑，及上開累犯加重其刑、自首減輕其刑等規定之適用，應依法先加重再依較少之數減輕之（即自首之減輕），復遞減之（即供出上游之減輕）。
二、撤銷改判部分：㈠原審就被告犯施用第一級毒品部分對被告論罪科刑，固非無
見。惟原判決漏未審酌被告業已供出其此次施用海洛因之上游，而有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用，如前一之㈣所述，自有未洽。被告上訴意旨指其此部分有上開減刑規定之適用，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告除前開構成累犯之前科記錄外，另有竊盜、詐欺等案件之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表為憑，難認其素行端正，又多次因施用毒品而經觀察勒戒、強制戒治及判決執行，仍未戒絕毒品，而再犯本案施用海洛因犯行，惟其施用毒品所生危害，實以自戕其本身身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且於犯罪後始終坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其自陳高職畢業之智識程度，已婚、有小孩需要扶養之家庭狀況，現職為宅配通理貨員之經濟狀況（見原審卷第53頁、本院卷第145頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡扣案如附表編號一所示之物經鑑驗後，呈海洛因、嗎啡毒品
反應，有上開初步鑑驗報告單可參，且係供被告犯上揭施用海洛因犯行所剩餘者，業據被告供承在卷（見原審卷第42頁），此部分扣案海洛因尚無證據證明業已滅失，仍應併同難以與毒品完全析離之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定於被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬之，至取樣鑑定部分既因鑑定用罄而滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬。另扣案如附表編號二所示之物，亦係被告所有，供其此次犯施用海洛因犯行所用之物，亦經被告供述在卷（見原審卷第42頁），爰依刑法第38條第2項前段規定於被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收。且因上開注射針筒已經扣案，當得直接沒收、沒收銷燬，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自不生追徵其價額之問題。
三、上訴駁回部分：原審關於被告犯施用第二級毒品部分本於同上見解，認定被告前揭施用第二級毒品犯行，事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，前經觀察勒戒、強制戒治治療處遇及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後主動坦承犯行，態度良好，自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑5月及諭知易科罰金之折算標準。並說明扣案如附表編號三所示之物經鑑驗後，含甲基安非他命成分，且供被告犯施用甲基安非他命犯行所剩餘，應連同無法析離之外包裝袋一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，送驗用罄之甲基安非他命則因已滅失而不另宣告沒收銷燬；另扣案如附表編號四所示之物，係被告所有，供其犯施用甲基安非他命犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定沒收；至扣案如附表編號五至八所示之物，則乏證據證明與本案犯行有關，不予宣告沒收。經核此部分認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告原上訴意旨指此部分亦有供出上游之減刑規定適用云云，惟其所指上游之陳正統，除上開經起訴判決之幫助施用第一級毒品部分外，並無查獲其他與被告犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行相關之事實，有陳正統之本院被告前案紀錄表可參，被告嗣亦供稱其供出毒品來源係指供出施用第一級毒品部分之來源（見本院卷第139頁），自難認被告此部分犯行有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，是認被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
四、定應執行之刑：上開撤銷改判部分所處之刑應與上訴駁回部分所處之刑，均得易科罰金，爰定其應執行之刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金之折算標準。至沒收部分則應依刑法第40條之2第1項併執行之，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國106年12月5日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官許永煌法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國106年12月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬───────┬──────────┬───┬──────┐│編│扣案物品名稱│數量│所有人│備註││號│││││├─┼───────┼──────────┼───┼──────┤│一│白色粉末狀之海│1包（含外包裝袋1只│詹傑凱│供其犯本案施│││洛因│，毛量1.37公克；淨重││用第一級毒品││││1.17公克）││犯行所剩餘之││││││物│├─┼───────┼──────────┼───┼──────┤│二│已使用過之注射│3支│詹傑凱│供其犯本案施│││針筒│││用第一級毒品││││││犯行所用之物│├─┼───────┼──────────┼───┼──────┤│三│白色或透明晶體│1包（含外包裝袋1只│詹傑凱│供其犯本案施│││狀之甲基安非他│，驗餘淨重1.1740公克││用第二級毒品│││命│）││犯行所剩餘之││││││物│├─┼───────┼──────────┼───┼──────┤│四│吸食器│1組│詹傑凱│供其犯本案施││││││用第二級毒品││││││犯行所用之物│├─┼───────┼──────────┼───┼──────┤│五│殘渣袋│1只│詹傑凱│與本案犯行無││││││關│├─┼───────┼──────────┼───┼──────┤│六│分裝袋│47只│詹傑凱│與本案犯行無││││││關│├─┼───────┼──────────┼───┼──────┤│七│分裝勺│2支│詹傑凱│與本案犯行無││││││關│├─┼───────┼──────────┼───┼──────┤│八│電子磅秤│1臺│詹傑凱│與本案犯行無││││││關│└─┴───────┴──────────┴───┴──────┘