裁判字號：臺灣桃園地方法院108年智簡上字第9號刑事判決
裁判日期：民國109年04月09日
裁判案由：違反商標法
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度智簡上字第9號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林怡吟上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院於中華民國108年
7月10日所為107年度壢智簡字第13號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度調偵字第931號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林怡吟明知商標註冊號數第00000000號之「小熊圖-mini版」及第00000000號之「彩點小熊圖」之商標圖樣均係英屬維爾京群島商富爾康有限公司（下稱富爾康公司）向經濟部智慧財產局依法申請註冊並取得商標專用權，指定使用於布料、枕套或枕頭等商品，並授權在臺之童心服飾股份有限公司（下稱童心公司）使用上開註冊商標圖樣。而未經上開商標專用權人同意或授權，不得為行銷之目的，於同一或類似之商品，使用相同於上開註冊商標之商標。詎林怡吟基於行銷之目的，基於侵害他人商標權之犯意，於不詳時間上網購得童心公司所生產印有上開「小熊圖-mini版」及「彩點小熊圖」商標圖樣之方巾後，即委由不知情之廠商將上開購得之方巾加工縫製成枕套（或含枕心成為抱枕、枕頭，下同），而使用上開商標圖樣。林怡吟復於106年7、8月間，在其位於桃園市○○區○○○街○○號2樓住處，以電腦設備連結至網際網路，在其向蝦皮拍賣網站申請之帳號「linya72111
9」賣場，刊登標題為「現貨whyand1/2翻天普普熊+彩色點點款」等拍賣訊息，並張貼使用上開商標圖樣之枕套照片，以新臺幣（下同）550元至650元不等之價格供不特定人選購，足以使相關消費者混淆誤認上開商品係富爾康公司或童心公司所生產或授權生產之商品，足生損害於富爾康公司及童心公司。嗣經童心公司於106年8月18日上網向林怡吟購得上開加工縫製含枕套及枕心之抱枕，確認使用上開商標後即報警處理，為警循線查獲。
二、案經童心公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人、被告林怡吟於本院準備程序或審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述被告以外之人供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第15
8條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告固坦承於上開時地製作及販賣上開枕套，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：我賣場有註明手工製作，而且這個方巾是告訴人童心公司所製作的，我認為這樣應該沒有侵害商標權云云。
二、惟查，被告購得告訴人方巾後，加工縫製成枕套，並於上開時間於網站拍賣上開枕套，嗣告訴人向被告購得上開加工縫製抱枕之事實，為被告所不爭執，核與證人 陳彩貞 於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第13至16頁、第51頁反面），情節大致相符，並有網頁資料、繳費明細、樂購蝦皮有限公司106年11月3日樂購蝦皮字第0171103011號函、交貨便服務單、統一超商股份有限公司106年10月17日統超字第2017000123
8號函及照片在卷可稽（見偵卷第21至25頁、第39至41頁）。又富爾康公司為上開商標專用權人，告訴人經富爾康公司授權使用上開商標，上開枕套上圖案為上開商標等情，亦據證人陳彩貞於警詢及偵訊時證述明確（見偵卷第13至16頁、第51頁反面），並有商標註冊證、聲明書、商標授權合約書及鑑定證明書等證據在卷可稽（見偵卷第25至38頁），上開事實，均堪認定。
三、按商標專用權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨占、攏斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上；反之，倘非原裝銷售，擅予加工、改造或變更，而仍表彰同一商標圖樣於該商品，或附加該商標圖樣於商品之廣告等同類文書加以陳列或散布之結果，足以惹使消費者發生混淆、誤認其為商標專用權人或其授權之使用者、指定之代理商、經銷商時，自屬惡意使用他人商標之行為，顯有侵害他人商標專用權之犯意，應依其情節，適用商標法之刑罰規定論處，最高法院82年台上字第5380號刑事判決參照。經查，被告用以製作枕套之方巾，雖為告訴人生產之真品，然此僅足以證明系爭枕套上之商標圖樣並非被告所仿作，而屬同一商標，惟被告已將告訴人生產方巾加工縫製成系爭枕套，而與真品方巾已非同一商品，顯非原裝銷售，系爭枕套上又明顯可見上開商標圖樣，客觀上顯係利用該等商標之圖樣以利行銷，已足使消費者發生混淆、誤認其獲商標專用權人之授權使用。又被告以告訴人方巾設計製作系爭枕套，其未獲得告訴人之同意或授權將上開商標使用於系爭枕套上，被告主觀上顯有使用系爭商標圖樣之故意。至於被告於網頁上記載「手工製作」、「正品2條口水巾製作」等文字，有上開有網頁資料在卷可稽（見偵卷第21頁），仍足使消費者誤認被告係獲得商標專用權人授權將上開方巾以手工加工製造為枕套之虞，且按商標法第95條第1款並無如第2款有關「致相關消費者混淆誤認之虞」之要件，是被告未經授權而於同一商品使用上開商標，不論有無使消費者發生混淆誤認，仍屬侵害上開商標之商標專用權。是被告未經同意或授權而擅自加工、縫製系爭枕套予以販售之行為，堪認已侵害告訴人商標專用權，被告上開所辯尚不足採。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑、沒收及駁回上訴之理由：
一、論罪科刑部分：㈠核被告所為，犯商標法第95條第1款之未得商標權人同意，
為行銷目的而於同一商品使用相同於註冊商標之商標罪，及同條第2款之未得商標權人同意，為行銷目的而於類似之商品使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。被告未得商標權人同意，於同一及類似商品使用相同於本件註冊商標之商標而販賣，販賣之輕度行為應為使用相同商標之重度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之廠商加工製造上開侵害商標權之枕套，為間接正犯。
㈡查被告係本於牟利之目的，為上開侵害商標權之行為，依社
會一般通念，應認接受一次刑法之評價即為已足，僅論以一罪。又被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之商標法第95條第1款之罪處斷。
二、檢察官上訴理由略以：被告與告訴人調解成立，允諾分期清償和解金6萬元，每月15日匯款3,000元至告訴人指定之帳戶，然和解迄今，被告未遵期匯款，原應於108年6月5日給付之第二期和解金，雖經告訴人同意延至108年7月5日匯款，然第三期即108年7月15日應給付之和解金，迄於10
8年7月28日均未付款，幾經連繫均未獲置理，顯見被告並無履行和解條件之真意，犯後態度不佳，而原審以被告與告訴人達成和解，輕判拘役30日，並宣告緩刑，量刑似屬過輕，恐有違比例原則及公平原則等語。
三、按刑之量定及緩刑宣告與否，均屬法院得依職權自由裁量的事項，若已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項因素後予以整體評價，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘未逾越法律所定範圍，或客觀上顯然濫用權限，即不得任意指摘為違法，最高法院109年台上字第428號刑事判決參照。經查，原審同本院上開認定，適用刑法第55條及商標法第95條第1款、第2款等規定，並審酌商標具有辨識服務來源之功能，企業經營者通常經過相當時間，並投入大量人力與資金於服務之行銷與研發改良，始令該商標具有代表一定品質之效，而被告為智識思慮正常且有豐富社會經驗之成年人，對此當知之甚稔，竟仍罔顧智慧財產權之保護規範，於同一及類似商品使用相同於註冊商標之商標，藉此行銷獲利，所為甚屬不該，惟念及被告犯後與告訴人達成和解，復參酌本件查獲之侵害前揭商標權商品數量、市值及侵害前揭商標權之期間長短，暨其智識程度、犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處拘役30日，如易科罰金，以1,000元折算壹日，並沒收扣案之「彩點小熊頭」及「小熊頭-mini版」商標圖樣抱枕1個；有關緩刑之宣告，亦略以：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惜因一時疏慮致罹刑章，事後坦認犯行並深示知錯規過之殷意，更已與告訴人達成和解，復經告訴人代理人當庭表示希望給予被告緩刑自新機會，歷本案偵查、審理程序，復受本次罪刑之科處，信已足收警惕之效，認其宣告之刑以暫不執行為適當，諭知緩刑2年。
經核前開量刑及緩刑之宣告，未逾越權限，亦未濫用裁量權限，符合比例原則，無違法或顯然不當情形，自屬妥適。又被告雖有遲延支付到期和解金之情形，然被告於本院審理中供稱：「我每期都有繳，只是沒有按時間繳，我繳了十期，總共繳三萬塊。（有無固定工作？）我是家管，家中收入來源都靠我先生，但我先生工作不是很穩定。（妳跟告訴人調解成立但未按時繳是因為本身無收入，是否如此？）是」等語（見本院智簡上卷第96至97頁），核與告訴代理人於本院
109年3月12日審理時陳稱：「被告目前繳到二月了，三月的部分到三月十五日才要繳，以目前來看並沒有尚未繳的部分」等語（見本院智簡上卷第97頁），情節大致相符，並有告訴人108年5月15日、7月8日、30日、8月15日等統一發票及告訴人出具之被告賠償明細在卷可稽（見本院智簡上卷第33至35頁、第99頁），足認被告係因其本身無收入經濟困難，始有遲延繳納到期和解金之情，然嗣後已繳納和解金至109年2月，業已繳納10期，並無多期未繳之情形。上訴理由指摘被告應於108年7月15日給付之和解金亦已於同月30日匯款，有上開統一發票及賠償明細在卷可稽（見本院智簡上卷第35頁、第99頁），自無上訴理由所指被告應繳納之到期和解金迄未匯款，無履行和解條件真意之情形，檢察官以前揭上訴理由，指摘原判決量刑及緩刑不當自不可採，故其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官吳靜怡聲請簡易判決處刑並提起上訴，檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國109年4月9日
刑事第十一庭審判長 許雅婷
法官林大鈞法官張明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官柯漢威中華民國109年4月10日