裁判字號：最高行政法院110年抗字第28號裁定
裁判日期：民國110年05月06日
裁判案由：退休
最高行政法院裁定110年度抗字第28號抗告人 張國慶 訴訟代理人 蘇唯綸 律師上列抗告人因與相對人教育部間退休事件，對於中華民國109年12月17日臺北高等行政法院109年度訴字第45號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人原係國立屏東科技大學（民國86年更名前為國立屏東技術學院，下稱屏科大）環境工程與科學系副教授，因犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，經臺灣高雄地方法院101年度矚訴字第1號、103年度訴字第943號刑事判決，判處有期徒刑8月，褫奪公權1年，緩刑4年，並應向公庫支付新臺幣10萬元及接受法治教育3場次，緩刑期間付保護管束。抗告人不服，提起上訴後，復撤回上訴而告確定。嗣抗告人於民國107年3月15日以其任職滿25年，簽由學校以107年4月25日屏科大人字第1071600220號退休事實表，向相對人申請自107年8月1日退休，並擇領一次退休金。經相對人以107年3月21日臺教人㈢字第1070033296號書函，就抗告人所涉貪污案件業經判決確定，請屏科大儘速依教師法及相對人107年2月5日書函辦理，乃以107年5月16日臺教人㈣字第1070064486號書函（下稱原處分），請屏科大就抗告人涉有教師法第14條第1項各款規定情事，儘速審議究明後報部審查，再據以處理抗告人之退休申請事宜。抗告人不服，提起訴願，經行政院認抗告人就相對人108年4月23日函及原處分之訴願均無理由，而以108年11月13日院臺訴字第1080194592號訴願決定書駁回（同訴願決定書關於駁回相對人108年4月23日函部分，不在本件起訴範圍）。抗告人仍不服原處分，提起行政訴訟，訴請：先位聲明：原處分及其訴願決定均撤銷。相對人應依抗告人107年3月15日之申請，作成准予退休之行政處分。備位聲明：確認原處分違法。經原審法院109年度訴字第45號裁定駁回其訴（下稱原裁定）。抗告人不服原裁定，提起抗告。
三、原裁定以：原處分行文對象固僅記載「國立屏東科技大學」，而未送達抗告人，然抗告人業經屏科大透過公文會辦，而於107年5月24日知悉原處分內容。因原處分並未載明救濟期間及途徑，依行政程序法第98條第3項之規定，抗告人就原處分提起訴願期間之末日，加計在途期間5日後，應為108年5月29日。抗告人訴願（理由）書於同月30日方到達訴願機關行政院，已逾上開法定期間，其訴願自非適法。抗告人未經合法訴願，即提起本件課予義務訴訟並附屬聲明撤銷原處分及其訴願決定（先位聲明），即屬不備起訴要件而不合法，且非得補正，應予駁回。抗告人雖備位聲明請求確認原處分為違法，然抗告人於本件先位聲明請求相對人應依其申請，作成准予退休之行政處分（課予義務訴訟），並附屬聲明撤銷原處分及其訴願決定部分，已因訴願逾期而未經合法訴願，其起訴不備要件而不合法，原處分自已歸於確定，抗告人自不得另行提起確認原處分為違法之訴訟，是抗告人此部分請求，亦核有起訴不備其他要件之違法，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
四、抗告意旨略謂：㈠抗告人從未正式收受相對人准否其退休申請之意思表示，相
對人108年4月23日函或原處分之内容，均無任何關於否准抗告人退休申請之意思表示內容。抗告人係於108年5月8日收受相對人核准不續聘決定，而於此時方瞭解權利可能受到侵害而有提起救濟之必要性。原審法院既然不爭執108年5月8日抗告人方收受屏科大來文，且不否認原處分發文對象並非抗告人，卻認定於會辦時抗告人即應可提起救濟，認定顯有理由矛盾之違法，自不可採。
㈡況抗告人於108年5月8日收受之相對人核准不續聘決定，其内
容像屏科大來函轉知相對人之指導，囿於法令要求，形式上要無可能逕以相對人為對象而提起救濟，抗告人只好逐一檢視可能是相對人否准之意思表示來文，勉為其難地同時以相對人及屏科大為對象分別提起訴願，否則迄今無法打開救濟程序。依行政程序法第114條第3項，在相對人補正前，任何期間遲誤均不可歸責於當事人，原裁定稱「當事人因可歸責於自己之事甶而遲誤提起訴願」等語，顯有認定理由不備及矛盾之違法。
㈢退萬步言，縱認本件抗告人於107年5月24日知悉原處分之內
容，惟抗告人係透過屏科大校内之公文交換系統得知，既然收受相對人意思表示之地點在屏科大校內，而屏科大係設址「屏東縣内埔鄉老埤村學府路1號」，則根據訴願扣除在途期間辦法第2條之規定，訴願機關在臺北市而訴願人住居所在屏東縣者，其在途期間為6天，以107年5月24日加計一年知悉及在途期間，末日為108年5月30日，而非原裁定所稱之5月29日，原裁定認定自有理由矛盾之違法等語。
五、本院查：㈠按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之
次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。
……」訴願法第14條第1項至第3項、第77條第2款分別定有明文。次按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」分別為行政訴訟法第5條、第107條第1項第10款所明定。是提起行政訴訟法第5條所定之課予義務訴訟，應經訴願程序，如因訴願逾期而未經合法之訴願程序者，即不符須經合法訴願之前置要件，其起訴為不合法，且不能補正，行政法院自應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回其訴。
㈡次按行政訴訟法第6條第1項、第3項分別規定：「確認行政處
分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」此為行政訴訟法89年7月1日修正所增加之訴訟類型，在修正前，行政訴訟僅有撤銷訴訟一途，對於人民權益之保障欠周，乃修法增加訴訟類型，確認之訴即為其中一類。惟法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分或以課予義務訴訟，請求作成特定內容行政處分。故對於行政處分之救濟，以撤銷訴訟或課予義務訴訟為原則，僅於該行政處分之規範效力解消，執行結果無回復之可能時，方許其提起確認之訴，惟若當事人因逾越起訴期限或因未經合法訴願程序，而已不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟或課予義務訴訟之法定要件。此由前揭法條文義：「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同」、「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之」即明，此即為一般所稱確認訴訟之補充性原則。析言之，法律關係因行政處分發生者，若當事人對於行政處分之適法性存有爭議，本得提起訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟請求救濟卻怠於提起，聽任行政處分確定，再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張因行政處分而生之法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）或行政處分違法，將使行政處分之效力永遠處於不確定之狀態，不惟訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟成為多餘，且有害法律秩序之安定，故當事人可得提起訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟而不提起，致行政處分已確定者，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅，亦不得提起確認該行政處分為違法之訴訟；若當事人對之提起確認訴訟者，應認其起訴要件有所欠缺且無從補正之不合法。
㈢經查：
1.按學校教職員退休條例施行細則(108年12月9日廢止)第27條第1項規定：「申請或應即退休人員，應於退休3個月前，填具退休事實表2份，檢同本人最近1吋半身相片4張、本條例修正實行前之任職證件及有關證明文件，報請服務學校彙轉主管行政機關審定。」公立學校教職員退休資遣撫卹條例（下稱教職員退撫條例）第2條規定：「本條例之主管機關：在中央為教育部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」同法施行細則第44條規定：「（第1項）各校自願退休、屆齡退休或命令退休教職員，應填具退休事實表，檢同本人2吋正面半身相片1張、退撫新制實施前之任職證件及其他相關證明文件，由服務學校彙送主管機關審定。（第2項）教職員退休申請案件，依本條例第89條規定，應於其退休生效日前1日至前3個月間，送達主管機關審定。但已依規定申請退休，因服務學校作業不及或疏失，致未於本條例第89條所定期限報送退休案者，不在此限。（第3項）各校屆齡退休或應予命令退休教職員未依第1項規定辦理者，應由服務學校依本條例第64條第1款或第2款規定，代為填具退休事實表，併同第1項所定相關文件，送主管機關審定。」可知，公立學校自願退休教職員，應填具退休事實表，檢同相關證明文件，由服務學校彙送主管機關審定。
2.次按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，不論其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。而行政處分與觀念通知之主要區別，在於行政處分具有行政機關為一定法效意思之規制作用，觀念通知則無。至行政行為是否具有規制作用之內涵，應就有無權利義務或資格之創設、變更及撤銷，權利義務或資格之存在、不存在或其範圍之確認，是否對人民之請求有所准駁之意思表示等各情予以判斷。本件抗告人於107年3月15日簽由屏科大以同年4月25日屏科大人字第1071600220號退休事實表，向相對人申請自107年8月1日退休，並擇領一次退休金，經相對人以原處分：抗告人既因貪污犯行經法院判處罪刑確定，參酌教職員退撫條例第25條第1項第4款關於學校或主管機關依法辦理停聘、解聘或不續聘期間，對於教職員申請退休或資遣者，應不予受理之規定，以及相對人89年5月31日臺（89）人㈢字第89049423號書函關於教師有構成教師法第14條第1項各款（第7款除外）事由之可能時，應即召開教評會審議，如作成解聘、停聘或不續聘之決議後，並應依程序報請主管教育行政機關核准，其間如該教師辦理應即退休或提出申請退休尚未核定生效者，應依其解聘、停聘或不續聘之結果，審慎處理等意旨，請屏科大「就 張師 （按：即抗告人，下同）涉有教師法第14條各款規定情事，儘速依教師法等規定審議究明後報部審查，再據以處理張師之退休申請事宜」並檢還屏科大所送抗告人退休事實表及相關附件等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料相符。原處分為否准抗告人申請退休之意思表示，已就抗告人前揭依法申請之案件予以駁回，而對外直接發生法律效果，核屬行政處分，且不因未記載救濟期間之教示條款而有異，是抗告人如有不服，自得循序提起訴願及課予義務訴訟，以資救濟。
3.又因原處分未記載救濟期間之教示條款，依行政程序法第98條第3項「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為」之規定，故抗告人自應於原處分送達後1年內聲明不服。本件抗告人業經屏科大透過公文會辦，而於107年5月24日收受原處分內容一情，有屏科大107年5月21日擬辦單、會辦紀錄附卷可稽（訴願卷第13頁至第15頁）。又觀諸抗告人向訴願機關行政院提起訴願時，其住所地係在高雄市○○區，依訴願法第16條第1項規定，應扣除在途期間5日，核計抗告人應提起訴願之期間，至108年5月29日(星期三)屆滿，惟抗告人遲至108年5月30日始對原處分提起訴願，有訴願書上之收文日期戳章可稽（訴願卷第6頁），則抗告人提起訴願顯已逾法定救濟期間，原處分業已確定，而發生形式確定力。是抗告意旨以原處分之内容均無任何關於否准抗告人退休申請之意思表示內容，抗告人係透過屏科大校内之公文交換系統得知原處分，屏科大設址「屏東縣○○鄉○○村○○路0號」，在途期間應為6日。抗告人於108年5月8日收受相對人核准不續聘決定，方瞭解權利可能受到侵害而有提起救濟之必要性，依行政程序法第114條第3項，在相對人補正前，任何期間遲誤均不可歸責於當事人云云，容有誤會，亦不足採。
4.抗告人於收受原處分後，因未於法定救濟期間內提起訴願，迨原處分確定後始提起訴願，是其所提訴願即不合法，則經訴願決定駁回後，續行提起課予義務訴訟，揆諸前揭關於提起課予義務訴訟要件之規定及說明，顯不符須經合法訴願之前置要件，其起訴亦不合法，且不能補正，本應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回其訴；縱抗告人嗣於起訴後追加備位聲明為請求確認原處分為違法，惟依前揭關於確認訴訟補充性之規定及說明，抗告人於行政處分確定後，再提起無起訴期間限制之確認原處分為違法之訴訟，將使行政處分之效力永遠處於不確定之狀態，有害法律秩序之安定，而違反確認訴訟之補充性原則，應認其起訴要件有所欠缺且無從補正。從而，原裁定應予裁定駁回，核其認事用法，洵無違誤。
㈣綜上所述，原裁定於法並無不合，抗告意旨仍執前詞，指
摘原裁定違誤，核屬其歧異之法律上見解，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國110年5月6日
最高行政法院第四庭
審判長法官陳國成
法官蕭惠芳法官曹瑞卿法官高愈杰法官林惠瑜以上正本證明與原本無異中華民國110年5月6日
書記官蔡宜婷