臺灣高雄地方法院100年度重訴字第22號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年重訴字第22號民事判決

裁判日期：民國100年08月15日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決100年度重訴字第22號原告高雄市政府岡山區公所法定代理人 王嘉東 訴訟代理人 謝國允 律師被告中天全球企業管理顧問股份有限公司法定代理人 王麗珠
鄭碧山 陳仕龍 訴訟代理人 鄭瑞崙 律師複代理人 楊淑華 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受，地方制度法第87條之3第1項定有明文。查原告「高雄縣岡山鎮公所」前因民國99年12月25日高雄縣、市合併後，依法由「高雄市岡山區公所」概括承受原有權利義務，且法定代理人亦變更為王嘉東，嗣於
100年3月31日以書狀聲明承受訴訟（見本院卷第242、
290頁），核無不合，自應准許。
二、次按，解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。是以公司經廢止登記，應行清算程序，且必至清算終結後，其公司之法人人格始行消滅。本件被告前由經濟部以99年2月9日經授中字第09931681410號函准予解散登記（參見本院卷第67至70頁），然尚未有清算人向本院聲報清算人就任而進行清算程序，業經本院依職權查明屬實，此有查詢表
1份在卷可稽（見本院卷第54頁），足認被告之現務尚未了結，其法人格尚未消滅，自屬有當事人能力，依公司法第322條規定以全體董事為清算人，遂應以王麗珠、鄭碧山、陳仕龍為其法定代理人，方屬適法。
貳、實體事項：
一、原告主張：緣原告欲辦理「岡山鎮螺絲博物館新建統包工程（以下稱系爭工程）」，且專案管理部分係由被告得標，兩造遂於93年2月18日簽訂「『岡山鎮螺絲博物館新建工程委託專案管理暨監造技術服務』採購契約書（以下稱系爭契約）」，被告依約應負責在「規劃分析與可行性評估之諮詢及審查」部分提供「施工可行性之審查及建議」及「建造與設備發包預算之編擬與審查」；在「招標發包之諮詢及審查」應包括「招標文件之準備或審查」及「協助辦理招標文件之審查與評選」；在「建築物施工監造」部分，應提供「契約變更之處理及建議，協助本所（即原告）評估工程之變更設計工作，並以書面方式作成建議，提交本所作為參考依據」、「竣工圖及結算資料之審查或複核」、「結算資料之審查或複審」等服務。是系爭工程先由被告進行規劃分析、可行性憑估及招標發包文件之審查後，以總建築面積600坪、新台幣（以下同）3600萬元辦理招標，由訴外人國登營造股份有限公司（以下稱國登公司）得標承攬系爭工程。惟於93年6月間，因被告、國登公司、訴外人 莊學能 建築師及岡山農工主任前往勘查後，認定原興建位址有安全疑慮而有變更建築外型及面積之必要，歷經數次工務會議後，由國登公司重新提出總面積
750坪之工程預算書（以下稱修正後預算），並經被告於95年1月18日函覆原告審查合宜等語，遂由原告於同年2月6日發函准予備查在案。詎料系爭工程於完工驗收後，原告接獲審計部台灣省高雄縣審計室（現為高雄市審計處）審核通知，具體指摘被告執行系爭契約未克盡注意義務，未能發現：⑴國登公司所提出修正後預算其中結構工程（包括結構工程相關之假設工程及雜項工程）每坪造價3萬4451元，已高於原服務建議書所載2萬1500元（以下稱修正前預算），每坪價差高達1萬2951元（3萬4451元－
2萬1500元＝1萬2951元），致原告此部分溢付工程款高達97萬3250元（1萬2951元×750坪＝971萬3250元）；⑵修正後預算增列一筆原無庸施作之「地質改良樁工程」，致原告溢付此部分工程款245萬2100元之疏失。又被告亦疏未發現國登公司係將原工程預算書所應施作「機水電設備工程」、「外觀工程(含外牆工程)」、「景觀工程」及「公共藝術」等項目未予施作，反將上開費用移至原無庸施作之「地質改良樁工程」項目而增列於修正後預算內。再者，原告因溢付上開工程款，依該工程款10%計算而額外支出間接費用（即「勞工安全衛生管理費」、「品質管理費」、「工地安全保險費」、「工地、環境管理、統包商利潤」等項目）計121萬6535元，故原告所受前開財產損害合計為1338萬1885元。是被告身為專案管理廠商，竟未能善盡注意義務及履行系爭契約本旨，使原告受有上述財產損害，原告自得依民法第227條第1項規定行使權利，又因原告業已將工程款支付予國登公司而無法補正，故依民法第226條第1項規定向被告請求損害賠償。
此外，因系爭契約性質上屬於委任契約，並無被告所指罹於請求權時效之問題。至系爭工程於修正前後工程款雖均為3600萬元，但被告未能克盡審核義務，致使修正前部分工程內容因款項遭挪用而未能施作，故原告因此仍屬受有損害。為此爰依系爭契約、民法第227條第1項及第226條第1項等規定提起本訴，並聲明：⑴被告應給付原告1338萬1885元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程變更設計並非被告審查過程有缺失，而係原告未能事前告知原預定地將由岡山農工興建游泳池一事，嗣經多次協調結果認定如以原先600坪之需求施工，將使建物基地產生安全疑慮，故國登公司方始提出修正後預算供被告審查。其次，修正前預算其中結構工程項目1290萬元即未包括與結構工程相關之假設工程、基礎工程及雜項工程費用，故國登公司提出修正後預算中結構工程費用僅為1919萬9807元，又原告於國登公司得標後方始變更興建地點及增加修正前預算所無之項目，以致增設工程費用達423萬4893元即應予扣除，故修正後預算每坪差價僅為4099元，非如原告主張每坪差價高達達1萬2951元。
又因系爭工程原預定位址有建築結構安全性等問題，原告在第2、3次工務會議中要求國登公司考量安全問題施作地質改良，國登公司始重新提出修正後預算加以增列地質改良樁項目，足見增列地質改良樁項目確有必要，且係經原告要求，被告始將該項目審核通過。是以本件直接工程及間接工程費用之增加均屬可歸責於原告，且系爭工程申報驗收時均經原告同意並陪同參與，而原告對修正後預算內容已審查核定，非僅單純備查，自非被告未善盡注意義務所致，原告即不得請求因此所生直接或間接費用之損害。況原告支付總工程款仍為3600萬元，實未因此受有損害可言。再者，系爭契約乃被告為原告完成設計、監造工作後始得向原告請求報酬，其內容重在一定工作之完成，非僅單純處理委託事務，自屬承攬契約，故縱認被告於履約過程容有瑕疵，原告亦應於瑕疵發現後1年內行使損害賠償權利，系爭工程既於95年2月27日竣工，同年11月28日複驗合格，原告亦於96年5月2日接獲高雄縣審計室審核通知後，卻遲至本訴訟始提為前開請求，依民法第514條規定原告關於系爭契約之請求權已因瑕疵發現後1年間不行使而告消滅，是其主張顯無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執與不爭執事項：㈠當事人不爭執事項：
⑴兩造前於93年2月18日針對系爭工程簽訂系爭契約，委
由被告進行系爭工程規劃分析、可行性評估及審查招標發包作業後，以總面積600坪及工程總價3600萬元（含稅）對外辦理招標，嗣由國登公司得標，並以總價及統包方式承攬系爭工程之設計及施工（參見本院卷第8至
24、182至188頁）。⑵兩造與國登公司前於93年6月7日召開會議，確定建址
現地勘查結論建議以250坪需求建造（參見本院卷第21
7頁）。⑶兩造與國登公司前於93年6月15日召開第2次工務會議
（由當時原告鎮長 吳森發 主持），會議紀錄第1點記載：「建築師本次所提報位置，無法凸顯螺絲博物館特色，且鄰接游泳池，壓迫感太大，並不適宜，經與岡山農工及游泳池成商協調結果，以目前興建之游泳池正門中心往北20公尺起，至阿公店溪舊河川窪地為建地，建築物外型可依基地大小、縱深加寬、長度減短方式調整」；第5點記載：「請建築師依上述原則，重新規劃設計，並於6月28日上午10時至鎮公所再次提報，提報內容包含原規劃600坪面積擴大至800至900坪面積所需增加預算，及建地移至廢河川地，因考慮安全因素而須施作地質改良、變更結構設計等所需增加費用」。嗣由被告於同年月21日以 岡鎮建 字第0930012773號函通知國登公司請以250坪需求建造規劃等語（參見本院卷第88至
91、300頁）。⑷兩造前於93年6月28日召開第3次工務會議（由鎮長吳
森發主持），會議紀錄第1點記載：「新規劃基地坐落位置大部分位在舊阿公店溪廢河道上，基於安全考量，請建築師依鑽探結果，針對結構及基地基礎承載能力，調整結構與基礎型式之設計。鑑於此項需求調整，請建築師於結構確定後，以合約總價為依據，修正第一次提報之需求概算，其內容應以結構為主，如預算不足時，將裝修部分列出明細，一併送中天全球顧問公司審查後，再送本所」（參見本院卷第192至195頁）。
⑸兩造其後分別於93年8月13日、同年9月1日、同年9
月27日及94年1月25日召開第4、5、6、7次工務會議（參見本院卷第221至225頁）。
⑹依國登公司提出之修正後預算（其上記載審查日期為94
年10月21日，參見本院卷第25頁）記載修正前、後系爭工程總價均為3600萬元，各項工程費用則如卷附系爭工程預算書修正前後對照表（參見本院卷第29至30頁，以下稱系爭對照表）所示。又該修正後預算並未列入裝修工程、機水電設備工程、景觀工程及公共藝術等項目之工程費用。
⑺被告前以95年1月18日中天全球（95）岡博字第0001號
函通知原告，表示針對國登公司所提出修正後預算書經審查合宜，嗣由原告以95年2月6日岡鎮建字第0950001787號函知准予備查（參見本院卷第31至32頁）。
⑻高雄縣審計室前以審計部台灣省高雄縣審計室96年5月
2日高縣二字0000000000號函通知原告有關系爭工程履約缺失，遂由原告以96年5月17日岡鎮建字第0960013334號函就未履約項目要求被告提出說明（參見本院卷第33至37、214頁）。
⑼兩造同意就本件依直接費用9.93%之標準計算間接費用數額。
㈡當事人爭執事項：
⑴系爭契約性質上應屬於委任契約或承攬契約？又原告之
請求權是否已罹於時效？⑵被告是否未能善盡注意義務，以致修正後預算書所載每
坪造價較修正前預算書高出1萬2951元，使原告因而受有971萬3250元溢付工程款之損害？⑶又被告是否未能善盡注意義務，以致修正後預算書增列
系爭工程原本無庸施作之「地質改良樁工程」項目，因而受有溢付245萬2100元工程款之損害？⑷倘被告確有⑵⑶所指可歸責之事由，則原告得否請求被
告給付按上述溢付工程款9.93%計算之間接費用？
四、本院之判斷：㈠系爭契約性質上應屬於委任契約或承攬契約？又原告之請
求權是否已罹於時效？按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要；而委任係當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，則重在事務處理之過程，以當事人之信賴關係為基礎，受任人之處理事務，原則上須親自為之，此觀民法第490條、第528條及第537條規定自明。茲依系爭契約第3條所定被告依約須提供之服務項目及工作範圍包括規劃分析及評估計畫需求、可行性、環境影響評估、財務分析、資源需求、初步預算暨其他相關事項，審查協調及督導與統包廠商及其分包廠商之工作，審查建造與設備發包預算及招標相關程序，督導建築物施工監造相關事項等事項，又依第7條第2項規定非有特殊情形而有轉讓必要，且經原告書面同意者，不得將契約之部分或全部轉讓予他人，另第12條亦規定乙方（即被告）負有保密責任，足見兩造就系爭契約內容要非全重在一定工作之完成，而係強調被告本身具有完成上述工作之專業技能，以及雙方彼此間基於系爭契約所生之信賴關係，遂委由被告辦理系爭工程專案管理及監造作業，揆諸前揭說明，系爭契約自應定性為委任契約，並採為判斷兩造間權利義務之依據為當，要未可逕以承攬契約視之。從而被告抗辯：系爭契約應係承攬契約，本件原告之請求權已因罹於民法第514條所定1年期間而消滅云云，洵屬無據。
㈡被告是否未能善盡注意義務，以致修正後預算書所載每坪
造價較修正前預算書高出1萬2951元，使原告因而受有97
1萬3250元溢付工程款之損害？⑴茲依卷附由原告與國登公司所簽訂系爭工程承攬契約、
國登公司提出之服務建議書（參見本院卷第180至185頁），及前述現地勘查結論與第2、3次工務會議紀錄內容交參以觀，可知系爭工程於國登公司得標之際原規劃興建面積為600坪，且契約雖明定工程基地係位於高雄縣大勇段139之3地號部分土地及廢棄河道，面積約5640平方公尺等語，然原本提報施工位置嗣經原告以無法凸顯螺絲博物館特色，及鄰接游泳池、壓迫感太大為由而認定不適宜，原告遂重行指定施工位置，且要求建築師重新設計且擴大原規劃面積，足見系爭工程確係於國登公司得標後，始由該公司另行因應原告之要求而重新設計規劃暨編列修正後預算，以致須再由被告依系爭契約進行變更設計後之相關內容審查，合先敘明。
⑵又本件卷附有關記載系爭工程施工項目預算數額之文件
，分別有系爭對照表、國登公司原招標預算表（參見本院卷81頁）及該公司所提出第一次變更設計預算書（參見本院卷第227頁）。然參以上述文件本係國登公司為因應系爭工程不同階段（例如招標、變更設計）之需求所編製，其中所列工程項目非僅繁簡不一，名稱亦非全然一致，內容更因是否明列施工細項而有所歧異，且依證人即國登公司總經理 余學章 到庭證稱：原先提出服務建議書時，認為不須施作而未提出假設工程與其他雜項工程預算，嗣因業主要求施作而補提，但不知應將此部分費用列於何處，經詢問被告後乃將其列為結構工程之下，而第一次變更設計預算書雖係國登公司所製作，但其中部分項目所列位置有誤，另因工程內容有變更，遂應業主要求製作系爭對照表，因此有關各該工程項目之列計應以系爭對照表為準等語綦詳（參見本院卷第249至251頁）。再佐以系爭工程既於變更設計後，始由國登公司提出系爭工程預算書併附系爭對照表供被告進行審核，從而針對系爭工程修正前、後預算內容是否有所增減，自應以系爭對照表記載內容為據，要不因其他文件是否另有其他記載而異其認定。
⑶按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條定有明文。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任。是若債權人於受領給付後，始以給付不完全為由請求債務人賠償損害，自應債權人針對給付不完全及其受有損害等情負舉證之責，方屬適法。本件系爭工程乃係發包予國登公司承攬施作後，方有變更設計之情形，且依系爭契約第3條第2項第10款及第4項第13款規定，被告所負責服務項目及工作範圍雖包括「專業服務及技術服務廠商服務費用計價作業之審核」，及「契約變更之處理及建議，協助本所（即原告）評估工程之變更設計工作，並以書面方式作成建議，提交本所作為參考依據」等項目，惟依該契約內容可知，被告僅得針對系爭工程變更設計與否作成書面建議，再提交予原告作為參考依據，要無代替原告決定是否變更原有設計或施工地點之權限。從而系爭工程既係原告不同意原服務建議書所定興建位置，繼而決定重行指定施工地點暨擴大規劃面積，嗣由國登公司依據原告指示而變更原有設計內容，據此堪認被告就系爭工程是否變更設計一節要無任何違反系爭契約之情事，且其依約亦僅就變更設計後、即修正後預算內容加以審查即為已足，要非必須受修正前預算內容之拘束。再系爭工程雖係由原告委託被告進行上述審查作業，惟依系爭契約內容可知被告所負責者僅係提供必要意見及建議，並無最終決定權限，從而原告身為系爭工程之定作人，實未可逕以委託被告進行審查為由，即得主張免除自身所應負之全部審查義務。故系爭工程先前既經被告發函通知原告表示審查合宜，再由原告發函通知准予備查在案，且系爭工程完工後並由原告辦理驗收完畢，足見原告是時確已同意系爭工程變更設計後之施作項目及修正後預算內容，遂不得事後徒以修正前、後預算所載工程施作項目及計價基礎未盡相同，即率爾推認被告果有未能善盡必要注意義務之違約情事。
⑷本件原告主張修正後預算其中結構工程（包括結構工程
相關之假設工程及雜項工程）每坪造價3萬4451元，已高於原服務建議書所載2萬1500元，每坪價差高達1萬2951元（3萬4451元－2萬1500元＝1萬2951元）云云，無非係以系爭對照表及國登公司所提出第一次變更設計預算書（參見本院卷第227頁）二者工程項目內容不符為其認定依據。然此節茲據本院認定應以系爭對照表作為認定修正前、後預算之依據，已如前述。是觀乎系爭對照表針對修正前、後預算乃就直接費用區分為結構工程、外觀工程、裝修工程、水電工程、景觀工程及公共藝術等類，並就其中「Ａ結構工程」項目下分別列有「假設工程」、「基礎及結構工程」、「地質改良樁工程」及「其他雜項工程」等4項，進而針對修正前、後所施作各該工項予以分別列計，其中就修正前預算部分僅記載「基礎及結構工程小計1652萬1281元」，至於假設工程、地質改良樁工程及其他雜項工程等項目數額則均為零。為此本院審諸兩造針對系爭工程是否果有增加地質改良樁工程一節雖有所爭執（詳後述），惟俱不否認系爭工程係於變更設計後方始增加施作地質改良樁工程之情，又依證人余學章前揭證述：系爭工程係事後應原告要求，方始增加假設工程與其他雜項工程，有關各該工程項目之列計應以系爭對照表為準等語觀之，乃認有關修正前、後預算所列結構工程費用是否果有明顯增加，自應以修正前、後預算二者其中列屬相同項目者加以比較，始能謂與該對照表製作者即國登公司之意思相符，尚未可逕以原告片面推測之一般結構工程項目內容為斷。從而修正前預算固僅於「Ａ結構工程」一項列計1290萬元，但同時在「基礎及結構工程」一欄中附記「含外牆工程的362萬1281.5」等語，以致修正前預算其中「基礎及結構工程」合計金額為1652萬1281.5元（即1290萬元＋362萬1281.5元＝1652萬1281.5元），且明列與上述修正後預算中「基礎及結構工程小計2343萬4700元」合併比較，據此可知本件應以上述1652萬1281.5元作為認定修正前預算有關基礎及結構工程之數額，方屬允恰。準此，茲依修正前預算所列之「基礎及結構工程」金額為1652萬1281.5元與建造面積60
0坪計算，可知此部分費用應為每坪2萬7535元（1652萬1281.5元÷600坪≒2萬7535元）。另以修正後預算所列「基礎及結構工程小計2343萬4700元」及建造面積
750坪計算，其每坪造價為3萬1246元（2343萬4700元÷750坪≒3萬1246元），二者每坪造價差距僅為3711元（3萬1246元－2萬7535元＝3711元），要非原告所指之1萬2951元。再本院細繹系爭對照表所載內容，修正前、後預算之「基礎及結構工程」其中所列數量或因增加建造面積而有所差異，惟單價部分均屬相同（其中JC集流井由單價11800元提高為11900元者除外），僅修正後預算另行增列「邊坡穩定措施工程（含YSPⅢ鋼板樁打拔）000000元」及「管涵埋設600mm三級RC管104580元」等項目，又此部分既未見原告針對系爭工程變更設計後數量核算是否不實，以及上述增加單價及增列項目是否果為不當或根本無須施作等情而為爭執，足見縱令修正後預算所列「基礎及結構工程」平均每坪單價相較於修正前預算有所增加，猶難率爾推認被告果有未善盡必要注意義務之情事。此外，系爭工程既屬於統包工程，性質上應由承攬人即國登公司依工程總價3600萬元為限而完成該項工程，且國登公司先前係依建造面積
600坪作為基礎而為初步設計，事後既因變更原預定興建位置及增加建造面積，客觀上勢將因此增加額外工程費用，以致原有預算內容遭受排擠而有所增減，又依前述系爭對照表先前已由被告併同系爭工程預算書送交予原告，業經原告發函通知准予備查在案，嗣於系爭工程完工後由原告辦理驗收完畢，且修正前後工程款數額並無增加，足見原告是時當已同意修正後預算內容及刪減修正前原有部分施作項目，依法自難遽謂原告有何因此受有損害可言。故原告就此部分主張被告應賠償溢付工程款之損害971萬3250元云云，為無理由。
㈢又被告是否未能善盡注意義務，以致修正後預算書增列系
爭工程原本無庸施作之「地質改良樁工程」項目，因而受有溢付245萬2100元工程款之損害？查系爭工程係因原告要求而變更國登公司原建議之施工位置，並決定以阿公店溪舊河川窪地作為建地，業如前述。
又觀乎前揭系爭工程第2、3次工務會議紀錄內容可知，原告是時確已知悉系爭工程將因變更施工地點之故，遂有另行施作地質改良及變更結構設計之必要，而須增加其他相關費用等情甚明。再依證人即大域工程顧問有限公司人員 張瑞仁 到庭證稱：該公司曾受委託針對系爭工程進行地基調查評估，並建議應作地質改良，至於當事人要作何種改良方式則沒有意見，而本件若不進行地質改良將不妥當等語綦詳（參見本院卷第252頁），並有系爭工程地基調查工作報告書1份在卷可稽（參見本院卷第94至112頁）。綜此足見系爭工程於變更設計後確有實施地質改良之必要，從而被告據此審查國登公司所編製修正後預算增列此一施工項目認屬適當，要無違反其必要注意義務之情，對原告亦不生任何損害。故原告空言主張該項工程並無施作必要，及請求被告賠償此部分溢付工程款245萬2100元云云，誠屬無據。
㈣倘被告確有⑵⑶所指可歸責之事由，則原告得否請求被告
給付按上述溢付工程款9.93%計算之間接費用？承前所述，被告就原告前揭主張溢付結構工程款971萬3250元及地質改良樁工程款245萬2100元部分，既無其所指不完全給付之債務不履行情事，依法即不負損害賠償責任，則原告另請求被告併予賠償就上述溢付工程款依9.93%計算之間接費用云云，亦非有據。
五、綜上所述，原告主張債務不履行之法律關係，依民法第22
7條第1項及第226條第1項規定請求被告賠償系爭工程其中所溢付結構工程款971萬3250元與地質改良樁工程款
245萬2100元，以及額外支出間接費用121萬6535元，合計1338萬1885元，洵無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後認與本件判決結果均不生影響，故不一一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中華民國100年8月15日
民事第六庭法官陳明呈以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月15日
書記官黃靖媛