裁判字號：臺灣高等法院100年勞上字第49號民事判決
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：給付工資等
臺灣高等法院民事判決100年度勞上字第49號上訴人國際紐約人壽保險股份有限公司法定代理人 彭勵志 訴訟代理人 黃秀禎 律師被上訴人 張琪琳
游海東 共同訴訟代理人 劉志鵬 律師
劉素吟 律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國100年3月15日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第88號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。本件被上訴人於原審係依兩造間之勞動契約及民法第487條之規定，求為判命上訴人應給付其等自民國98年9月起至99年8月之如附表一（同原判決附表）所示薪資本息，嗣於本院陸續具狀追加99年9月以後之薪資本息，直到101年12月14日始確定追加請求自99年9月起至101年8月之薪資本息，即請求上訴人再給付被上訴人張琪琳新臺幣（下同）2,261,160元、游海東2,250,276元，及各如附表二（即被上訴人所提附表三，下同。見本院卷第2宗第168、178頁，第4宗第121-1頁反面）所示之利息（見本院卷第2宗第168頁反面），固屬訴之追加，惟並未變更訴訟標的法律關係，僅係請求之薪資金額有增加，核係擴張應受判決事項之聲明，合於首揭規定，自無庸得上訴人之同意，即得為之。
二、被上訴人主張：張琪琳、游海東依序於88年7月1日、88年12月1日起受僱上訴人，分別擔任業務經理、行銷襄理之職。
因訴外人即上訴人之離職業務員 鄭中凱 曾於98年6月19日招攬訴外人即要保人 蕭鳳玲 、被保險人 林宏穗 之20年期永安終身壽險（保單號碼：LTCL4706，下稱20年期壽險）及15年期真好康定期壽險（保單號碼：LTCL4707，下稱第1份15年期壽險，與20年期壽險合稱原契約），鄭中凱於98年6月間離職後，原契約即由游海東承接，負責後續服務事宜。鄭中凱離職前告知其主管張琪琳，其所招攬之原契約未遵循上訴人之要求，即未親見保戶親簽，而係將要保書郵寄蕭鳳玲自行填妥後回寄公司。張琪琳獲悉上情後，轉告游海東，伊等為維護保戶權益，並為上訴人之承保風險把關，乃於98年7月10日協同鄭中凱至臺南拜訪蕭鳳玲，說明保險文件之內容、保費數額，並進行健康告知程序。經伊等與蕭鳳玲確認其保險需求，蕭鳳玲表示其希望不要繳交「豁免保險費附約」之保險費，且因其年齡已達40歲，希望縮短繳費期間，乃撤銷上開有「豁免保險費附約」之原契約，另簽署無「豁免保險費附約」之15年期真好康定期壽險（保單號碼：LTCL4739，下稱第2份15年期壽險）及12年期永安終身壽險（保單號碼：LTCL4740，下稱12年期壽險）之要保書（以下合稱新契約）及保險契約變更文件。伊等並依蕭鳳玲之意見，於98年7月14日辦理原契約撤銷（含保險契約變更文件）、新契約送件手續。詎上訴人於98年7月17日發函予伊，指稱鄭中凱招攬之原契約有親見親簽，蕭鳳玲僅係變更繳費年期、未撤銷原契約再投保新契約之意思，要求伊等於98年7月20日前說明，經伊等向上訴人提出說明後，上訴人猶於98年9月9日以伊等未明確向保戶蕭鳳玲說明所簽署之保險契約文件，即代為辦理原契約撤銷、重新投保新契約之送件，有其業務人員管理辦法第7條第6項、第12項第6款規定之懲處情形，通知自即日起終止僱傭關係，並為停止招攬登錄1年之處分。惟上訴人解僱伊等之理由與事實不符，且上訴人既於98年7月16日電詢蕭鳳玲，得知其解僱伊等之事由，竟遲至98年9月9日始行解僱，亦逾勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項所定之30日除斥期間，其解僱應屬無效，伊等乃向臺中市政府勞工局申請調解，請求復職，及撤銷停止招攬登錄之處分，然為上訴人所拒，致調解不成立，伊等復於98年10月29日委請律師發函上訴人，再為同一請求，亦未獲置理。而兩造間之僱傭關係不因上訴人之非法解僱致消滅，上訴人仍應依兩造間之勞動契約及民法第487條之規定，按月給付伊等薪資。因張琪琳、游海東離職前6個月平均薪資依序為94,821元、94,012元（嗣於本院更正依序為94,215元、93,845元。
見本院卷第2宗第168、178、179頁，第4宗第121之1頁反面），上訴人應給付張琪琳、游海東自98年9月至99年8月之薪資，依序為1,137,852元、1,128,144元。爰依兩造間之勞動契約及民法第487條之規定，求為判命上訴人如數給付，及加付各如附表一所示之法定利息。並於本院追加請求上訴人應再給付張琪琳、游海東自99年9月起至101年8月之薪資，依序為2,261,160元、游海東2,252,280元，及加付各如附表二所示之法定利息等語（被上訴人敗訴確定部分，不予另贅）。
三、上訴人則以：伊於98年7月16日接受游海東所處理蕭鳳玲之撤銷原契約及簽署新契約送件後，即由業務品質部門人員以電話訪問蕭鳳玲之真意，蕭鳳玲表示其僅想將20年期壽險之保險年期變更為12年，被上訴人表示會協助處理，故其依被上訴人之指示簽署文件，並讓被上訴人負責處理，惟其不清楚伊公司作業流程及簽署哪些文件，且不願投保15年期壽險，迨於98年7月28日即以書面要求取消12年期壽險及第1、2份15年期壽險等3份保險契約（下稱系爭3份保險契約），僅將20年期壽險之年期變更為12年。可見被上訴人為求績效，不顧保戶之權益，未依蕭鳳玲之意思辦理20年期壽險縮短保險年期之變更事宜，亦違反蕭鳳玲之意願投保第2份15年期壽險，已有伊業務人員管理辦法第7條第6項、第12項第6款規定之懲處情形，且情節重大，而合於勞基法第12條第1項4款規定之事由，伊乃於98年9月9日發函向被上訴人終止兩造間之勞動契約及停止招攬登錄1年之處分。雖伊於98年7月底取得蕭鳳玲取消系爭3份保險契約之申請書，但當時因被上訴人違規事實未明，仍須繼續調查，迨於98年8月21日調查程序完成，確認被上訴人處理蕭鳳玲投保案之行為確屬違規，即於98年9月9日發文懲處，並未逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間。退步言之，縱認伊終止勞動契約不合法，應給付被上訴人薪資，惟保險業務員之薪資係依所招攬保險契約之保險費計算而來，並非固定薪資，被上訴人以離職前6個月取領薪資為計算平均工資之基礎，顯未瞭解保險業務員薪酬之特殊性，實有錯誤，仍應以基本工資每月17,280元為準計算其等工資。另被上訴人迄未提供任何勞務，且被上訴人在遭伊處以停止招攬登錄1年期間，無法提供勞務，伊自無受領勞務遲延之情形，被上訴人不得請求伊給付該1年之薪資等語為辯。
四、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人應給付張琪琳1,137,852元、游海東1,128,144元及各如附表一所示之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分（即逾上開薪資之請求），未提起上訴，已告確定。上訴人則就其敗訴部分，提起上訴，聲明為：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。並於本院為訴之追加，其聲明為：
上訴人應再給付張琪琳2,113,824元、游海東2,252,280元，及各如附表二所示之利息。
上訴人則答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見原審卷第1宗第86頁反面、87頁正面、123、124頁）：
㈠張琪琳自88年7月1日起受僱於上訴人，擔任業務經理，游海東則自88年12月1日起受僱於上訴人，擔任行銷襄理。
㈡上訴人之離職業務員鄭中凱曾招攬要保人為蕭鳳玲、被保
險人為林宏穗之20年期壽險及第1份15年期壽險之保險契約（保單號碼依序為：LTCL4706、LTCL4707，即原契約。
見原審卷第1宗第12至15頁，第2宗第195至198頁）。鄭中凱於98年6月間離職後，改由游海東承接原契約後續服務。
㈢被上訴人於98年7月10日偕同鄭中凱至臺南拜訪蕭鳳玲，
嗣游海東 於98年7月14日將蕭鳳玲另行簽署之12年期壽險、第2份15年期壽險要保書，連同原契約、保險契約變更文件送交上訴人（見原審卷第1宗第18至23頁，第2宗第15
7、190至194頁），游海東並在文件上黏貼「LTCL4706、4707因原AG（指鄭中凱）未親視親簽，此撤銷契約，為維護保戶及公司的權益，特此重新送件及流程」等字（見原審卷第2宗第125、156頁）。上訴人於98年7月16日收件後，即責由上訴人業務品質部門人員 張孟書 以電話訪問蕭鳳玲之真意。
㈣上訴人於98年7月17日函告被上訴人，指稱鄭中凱招攬之
原契約有親見親簽，蕭鳳玲僅係要變更繳費年期，無撤銷原契約再投保新契約之意思，要求被上訴人於98年7月20日前說明（見原審卷第1宗第24頁）。
㈤上訴人於98年9月9日以被上訴人未明確向保戶說明其簽署
之保險契約文件，即代客戶辦理撤銷原契約、重新投保新契約，有其公司業務人員管理辦法第7條第6項、第12項第6款規定之懲處情形，通知被上訴人即日起終止僱傭關係，並為停止招攬登錄1年之處分（見原審卷第1宗第26、27頁）。
㈥蕭鳳玲於98年9月12日在「遞送保單的過程」及「簽署保
單之聲明書」上簽名（見原審卷第1宗第28、29頁，第2宗第37頁反面）。
㈦被上訴人遭上訴人解僱後，向臺中市政府勞工局申請調解
，請求復職，並請求撤銷停止招攬登錄之處分，惟調解不成立，被上訴人乃於98年10月29日委請律師發函上訴人，再為相同之請求（見原審卷第1宗第30至34頁）。
六、被上訴人主張上訴人以其等未明確向保戶蕭鳳玲說明所簽署之保險契約文件，即代蕭鳳玲辦理撤銷原契約、再投保新契約，有其業務人員管理辦法第7條第6項、第12項第6款規定之懲處情形，於98年9月9日終止兩造間之勞動契約，並對其等為停止招攬登錄1年之處分，均有未合，且上訴人為該終止契約之意思表示已逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間，亦屬無效，兩造間之僱傭關係仍存在等語，為上訴人所否認。經查：
㈠關於被上訴人要求蕭鳳玲簽署撤銷原契約、再投保新契約等文件，並由游海東於98年7月14日送件部分：
⒈被上訴人主張上訴人前業務員鄭中凱於98年6月19日向蕭
鳳玲招攬舊保單時，因未依規定親見保戶親簽，其等乃偕同鄭中凱於98年7月10日至臺南拜訪蕭鳳玲，嗣游海東於98年7月14日代蕭鳳玲辦理撤銷原契約、重新投保新契約等語，業據提出20年期壽險、第1份及第2份15年期壽險、12年期壽險等件為證（見原審卷第1宗第12至15、18至23頁）。並經證人蕭鳳玲於99年7月13日在原審結稱：鄭中凱打電話給我提到我以我先生林宏穗名義所投保的投資型保單，我希望能夠每月再增加3千元，鄭中凱就向我推銷20年的期儲蓄險，稱該儲蓄險每年保費是3萬多元，也是每月繳約3千元，我在電話中說要買這個20年的儲蓄險，鄭中凱即將要保書（乃20年期壽險，即原審卷第2宗第22頁附件一編號①保單）寄給我，我簽了以後就寄回公司，另外我以林宏穗名義所投保的2張保單，有1張是20年定期壽險保單，因鄭中凱問我林宏穗有無抽菸，我說沒有，他就建議我改為15年的定期壽險保單，因20年期壽險保單是逐年降低保險範圍，15年期則是固定保險，不會逐年降低保險範圍，我就在電話中告訴鄭中凱想要改為15年期的定期壽險，鄭中凱有寄該要保書（乃第1份15年期壽險，即原審卷第2宗第22頁附件一編號②保單）給我，我簽名後寄還給他，當時我未見過鄭中凱，鄭中凱未親見我親簽保單，原審卷第1宗第12至15頁要保書、第2宗第22頁附件一編號①、②保單（即原契約）是鄭中凱在電話中跟我推銷的，包括將林宏穗之20年期定期壽險改為第1份15年期壽險保單，均是我當初與鄭中凱在電話中所同意購買之2張保單，惟該卷第15頁我的簽名2個是我簽的，其餘非我筆跡，迨鄭中凱離職，張琪琳先打電話跟我說保單須親見親簽，故被上訴人偕同鄭中凱於98年7、8月間到我住處後，我始知有12年期保單，我就說要將20年期壽險改成12年期儲蓄險（乃12年期壽險，即原審卷第1宗第18至23頁、第2宗第22頁附件一編號④保單），不要20年期儲蓄險，至於保險公司如何處理我不清楚，我就在家當著被上訴人面前親簽12年期儲蓄險保單等語（見原審卷第2宗第36至38頁）。 衡之 蕭鳳玲與兩造素無怨隙，且經具結作證，殊無甘冒偽證罪責，故為有利被上訴人證述之必要，其證詞堪予採信。另證人鄭中凱於100年11月7日在本院結稱：原審卷第1宗第12至15頁第1份保單（指原契約）是以郵寄方式投保，會用郵寄是因為客戶蕭鳳玲在高雄，蕭鳳玲先跟我用電話聯絡，她原本要買投資型保單，嗣我幫她規劃第1份保單，她就同意投保，我再把第1份保單寄給她，她簽名後再寄給我，我以前沒見過蕭鳳玲，但她是公司的老客戶，她寄來的第1份保單由我填寫好後送主管簽核，經台北總公司核保部審核，後來保單核准下來時，我已離開公司，我才跟張琪琳說第1份保單未親見親簽之事，她就跟我說這樣不符合金管會的規定，怕有風險責任，她說重新向客戶說明了解投保內容，要重新簽保險契約是由我的後手游海東出面去處理，但他身體狀況不好，故由張琪琳陪同去，我也有跟蕭鳳玲聯絡，我說第1份保單因未親見親簽有瑕疵，要重新簽保險契約，被上訴人和我一起去蕭鳳玲家，蕭鳳玲改變想要投保12年期，第1份保單是20年期，原審卷第1宗第18至23頁第2份保單（即新保單）是12年期等語（見本院卷第2宗第6頁反面），核與蕭鳳玲前開證詞大致相符，應非子虛。又證人張孟書（即上訴人公司業務服務及品質控管部門員工）於100年1月11日在原審結稱：
我於98年7月23日再聯絡蕭鳳玲，確認鄭中凱究竟是否親見親簽，蕭鳳玲稱鄭中凱將原契約郵寄給她，叫她簽名，鄭中凱並未親見親簽，不過原契約確實是她與被保險人（即林宏穗）親簽無誤等語（見原審卷第2宗第126頁），參以上訴人內部製作之「ASQC案件處理過程紀錄表」所載「
7.23（即98年7月23日）PM7:31致電客戶（錄音筆recordA31）⒈客戶（即蕭鳳玲）……表示，第一次簽署之保單（鄭中凱招攬），是以郵寄方式處理，鄭中凱以電話方式說明保單。先前誤以為公司詢問的是第二次簽署過程。但此次保單確實由要/被保人親簽無誤。⒉第二次簽署文件過程，為游海東、張琪琳以及鄭中凱一同前往，當天並決定辦理永安終身壽險縮短年期。……」、「8.11（即98年8月11日）原招鄭中凱表示……（原契約）確實未做到親視親簽」等字（見原審卷第2宗第153、154頁），足證鄭中凱向蕭鳳玲招攬舊保單時，確實未親見保戶親簽要保書，嗣被上訴人偕同鄭中凱到蕭鳳玲家中為解說後，蕭鳳玲乃撤銷20年期壽險，改為投保12年期壽險，並在被上訴人及鄭中凱面前親簽新契約、保險契約變更文件、信用卡授權書等件。是被上訴人同此之主張，應屬可信。至張孟書所述：我於98年7月16日電話向蕭鳳玲確認鄭中凱替她投保時，她有無親見親簽，她回答說有等語（見原審卷第2宗第125頁），及前開「ASQC案件處理過程紀錄表」記載張孟書於98年7月16日電聯蕭鳳玲時，蕭鳳玲稱其於98年6月19日投保之舊保單確實由鄭中凱親自招攬，保單有親視親簽等字（見原審卷第2宗第152頁），既與蕭鳳玲、鄭中凱前揭證詞不合，且98年7月16日第1次電話聯絡時，亦未如98年7月23日第2次電話聯絡時使用錄音筆為佐，已非無疑，縱令蕭鳳玲於第1次電話訪談時有稱鄭中凱親見其親簽保單乙事，惟蕭鳳玲既於98年7月23日第2次電話訪談時為如上之更正，則上訴人再執陳詞，辯稱鄭中凱向蕭鳳玲招攬原契約時，有親見保戶親簽云云，要無可採。
⒉原契約雖在鄭中凱非親見保戶親簽之情形下所為，但「未
親見親簽」之情形，並未導致原契約無效或失效，則在被上訴人偕同鄭中凱於98年7月10日至蕭鳳玲家中，向蕭鳳玲確認原契約為保戶親簽無誤後（如被上訴人為求慎重，亦可要求保戶當面重新簽名一遍），應認原契約欠缺「未親見親簽」之瑕疵已治癒，且合於上訴人及金融監督管理委員會保險局之要求，尚不影響保戶權益。縱令蕭鳳玲經被上訴人解說原契約內容後，同意將原契約之20年期壽險變更為新契約之12年期壽險，然20年期壽險與12年期壽險，其保額及主契約險種名稱均為「70萬元之永安終身壽險」，差異僅在繳費期間及保險費，前者為20年、年保費為32,200元，後者為12年、年保費為55,790元，且後者本即無「豁免保險費附約」（見原審卷第1宗第13、19頁，第2宗第22、191、196頁，本院卷第4宗第128頁），衡情被上訴人祇要代蕭鳳玲辦20年期壽險之保險年期縮短為12年及增加保險費等方式，即可達成蕭鳳玲變更保險契約之目的，亦據證人鄭中凱於100年11月7日在本院結稱：「蕭鳳玲所要求的變更投保年限（指永安終身壽險由20年期改為12年期）是可以用變更契約方式處理」等語明確（見本院卷第2宗第7頁）。倘蕭鳳玲重新投保12年期壽險，將使20年期壽險原已進行之保險期間因撤銷契約而失效，但新契約又須俟上訴人同意承保後始能起算保險期間，將造成保險期間延後屆滿之結果，對蕭鳳玲自屬不利。又證人蕭鳳玲於99年7月13日在原審作證時，並未承認其要重新投保，甚且結稱：我只是要申請20年的為12年期，至於保險公司如何處理我不清楚等語（見原審卷第2宗第38頁），核與其於98年9月12日簽署之「簽署保單之聲明書」所載：「……我（即蕭鳳玲）要保二位（指被上訴人）提供書面資料的12年期一年繳5萬多的這張保單，更符合我的金錢安排，…………至於其他專有名詞契撤、重新購買、更改等等……我都不了解，也無從理會」等字相符（見原審卷第1宗第29頁），且經證人張孟書於100年1月11日在原審結稱：「我有問他（即蕭鳳玲）是否真的要投保新件、撤銷舊件，他就跟我說他不清楚這個流程，他說98年7月10日（誤載為14日）當天有向游海東提及他的永安終身壽險的保險期間要從20年改成12年，所以當天壽險顧問（即被上訴人）就有說要協助處理這件事情，……有簽了一些文件，但是他無法回答我他是簽了什麼文件，因為他不太懂保險的事情。……我再與保戶聯絡一次，……是在98年7月23日聯絡保戶蕭，……我當天有再詢問他是否有撤銷舊件、投保新件，他還是說他並不了解保險的整個流程，他只是單純想要將終身壽險期間20年改為12年。」等語（見原審卷第2宗第125、126頁），復有「ASQC案件處理過程紀錄表」記載：「7.16（即98年7月16日）PM19:03……另由於保戶（即蕭鳳玲）想變更永安終身20年期為12年期，故游海東及女性主管（即張琪琳）表示將會協助處理，並請保戶簽署文件，保戶表示因不清楚公司作業流程，故依AG（即被上訴人）指示簽署文件，並讓AG負責處理。」、「7.23（即98年7月23日）PM7:31（錄音筆recordA31）……⒊（保戶）仍不清楚契約撤銷再重新投保作業。其認知僅是要變更永安終身壽險年期，……張sm（指張琪琳）當時有請其填寫一些文件，但因不明白公司作業，故不太清楚簽署了哪些文件。⒋目前要求為：⑴永安終身壽險→20年期改12年期」、「7.24……請客戶簽署LTCL4706（即20年期壽險）契約變更，變更年期」、「7.30系統已辦理LTCL4706縮短年期契約變更完成。……LTCL4740（即12年期壽險）辦理契約撤銷完成。」等字（見原審卷第2宗第152至154頁），及蕭鳳玲於98年7月28日出具取消LTCL4740保單（即12年期壽險）之申請書等件可參（見原審卷第1宗第143頁）。足證蕭鳳玲已於98年7月10日向被上訴人表明其真意僅係將「永安終身壽險」之20年期壽險縮短投保年期為12年，而縮短投保年期，祇須蕭鳳玲簽署20年期壽險之變更契約後，上訴人即可辦理變更完成，乃被上訴人竟向蕭鳳玲解說原契約未在鄭中凱親見下簽署，影響蕭鳳玲之權益，致蕭鳳玲在未充份瞭解保險契約文件內容、擔心權益受損之情形下，依被上訴人之指示，簽署取消原契約20年期壽險之變更契約申請書，重新投保12年期壽險，再由被上訴人代為送件，此觀「遞送保單過程」、「簽署保單之聲明書」內容自明（見原審卷第1宗第28、29頁），益證被上訴人前揭行為，顯未顧及保戶權益。至證人鄭中凱所述於98年7月10日訪談過程中，有告訴蕭鳳玲可以契約變更方式處理，但蕭鳳玲希望能重新簽過較有保障，當時其也認為重新簽或許對蕭鳳玲比較好乙節（見本院卷第2宗第7頁反面），既與前揭事證有間，自難採為有利於被上訴人之認定。是上訴人所辯被上訴人於98年7月10日未依蕭鳳玲就20年期壽險僅為縮短投保年期之真意辦理變更契約，反而要求蕭鳳玲簽署撤銷20年期壽險、重新投保12年期壽險，又未向蕭鳳玲詳為說明所簽署文件之內容，有損保戶權益等語，洵屬有據。被上訴人所稱蕭鳳玲唯有重新簽約始能治癒原契約未親見親簽之風險，係蕭鳳玲自行選擇重簽新保單，其等未違反蕭鳳玲之意願云云（見本院卷第4宗第123至125頁），要無可採。
⒊蕭鳳玲於99年7月13日在原審結稱：我以林宏穗名義所投
保之20年期壽險，因鄭中凱建議我改為15年的定期壽險保單，我就告訴鄭中凱想要改為15年期的定期壽險，鄭中凱有寄第1份15年期壽險給我，我簽名後寄還給他，但被上訴人於98年7月10日第1次到我家時，我有告訴被上訴人不想再將林宏穗之20年定期壽險改為15年期壽險，還是保持20年定期壽險，因該20年期保單我已繳費很久，不想再變動等語（見原審卷第2宗第38頁），並經證人鄭中凱結稱蕭鳳玲前揭證詞屬實（見本院卷第2宗第7頁正面），而證人張孟書亦於100年1月11日在原審結稱：蕭鳳玲於98年7月23日有告知不想再保真好康這張保險（指15年期壽險），要公司將它取消等語（見原審卷第2宗第125、126頁），核與「ASQC案件處理過程紀錄表」記載「7.23（即98年7月23日）PM7:31（錄音筆recordA31）……⒋目前要求為：……⑵真好康定期壽險→取消投保」、「7.27……請客戶簽署LTCL4707、LTCL4739……（依序為第1、2份15年期壽險）之契約撤銷申請書」、「7.30……LTCL4707、LTCL4739……辦理契約撤銷完成」等字（見原審卷第2宗第1
53、154頁），及蕭鳳玲於98年7月28日出具取消LTCL4707、LTCL4739保單（即第1、2份15年期壽險）之申請書相符（見原審卷第1宗第143頁）。堪認蕭鳳玲已於98年7月10日向被上訴人表明其無意投保「真好康壽險」（指15年期壽險），乃被上訴人竟指示蕭鳳玲簽署撤銷原契約之第1份15年期壽險、重新投保新契約之第2份15年期壽險，顯然違反蕭鳳玲之意願。被上訴人雖稱本件原契約撤銷、投保新契約係基於保戶之選擇，其等未違反蕭鳳玲之意願，係蕭鳳玲事後反悔方決定取消15年期壽險，與其等無涉云云（見本院卷第4宗第129頁正面、135頁反面），非但為上訴人所否認，且與蕭鳳玲、鄭中凱前揭證述不符，自不能以被上訴人未明確告知蕭鳳玲所簽署保險契約文件及公司作業流程，蕭鳳玲在不清楚之情形下，簽署第2份15年期壽險，即遽認蕭鳳玲有意重新投保無「豁免保險費附約」之第2份15年期壽險。況第1份15年期壽險與第2份15年期壽險，其繳費期間、保額、主契約險種名稱及年保費均為「15年期250萬元真好康定期壽險」、11,000元，其間之差別祇在前者有「豁免保險費附約」，致每年保險費較後者多繳276元（見原審卷第1宗第13、19頁，第2宗第22、191、196頁）；然依該附約第3條第1項約定，倘被保險人林宏穗長期失能時，上訴人豁免其自長期失能開始後到期應交付之保險費，直至失能狀態消失為止（見原審卷第1宗第16頁），自屬對保戶更有保障，如蕭鳳玲仍有投保15年期壽險之意願，衡情應不會在意每年多繳保險費276元。參以被上訴人所提「遞送保單過程」、「簽署保單之聲明書」內容，均無提及蕭鳳玲將第1份15年期壽險改為無「豁免保險費附約」之第2份15年期壽險之過程及理由（見原審卷第1宗第28、29頁），僅見被上訴人引導蕭鳳玲在撤銷之框框內勾選以取消包含第1份15年期壽險在內之原契約，並告以會退保費，及再收12年期年繳5萬多元及另一筆1萬多元等語（見原審卷第1宗第28頁），卻未說明「另一筆1萬元」之保險為何，顯見被上訴人根本未向蕭鳳玲說明第1、2份15年期壽險之差異，且由蕭鳳玲表明無投保15年期壽險之意願後，殊無可能於取消第1份15年期壽險後，再投保更無保障之第2份15年期壽險。是被上訴人於98年7月10日未詳為說明，且違反蕭鳳玲之意願，竟要求蕭鳳玲簽署第2份15年期壽險之新契約文件，致蕭鳳玲多刷卡繳納保險費11,000元（見原審卷第1宗第22頁），自已損及保戶之權益。上訴人同此之抗辯，洵屬有據。被上訴人前揭主張，要屬卸責之詞，不足以採。
⒋承上所述，被上訴人於98年7月10日要求蕭鳳玲撤銷20年
期壽險、第1份15年期壽險，重新投保12年期壽險、第2份15年期壽險，顯然不顧保戶之權益，且違反蕭鳳玲之意願。雖依「永安終身壽險」第4條約定、「真好康定期壽險」第5條約定，要保人蕭鳳玲於原契約保單送達翌日起算10日，得以書面向上訴人撤銷原契約保單，上訴人應「無息」退還蕭鳳玲所繳保險費（見原審卷第1宗第108頁，第2宗第202頁反面），惟蕭鳳玲在未取回已繳原契約之保險費以前，尚須繳納新契約之保險費，且1個半月後所領回之原契約保險費又未加付利息，甚至蕭鳳玲依被上訴人之指示撤銷原契約、重新投保新契約，將使原契約已進行之保險期間無法計入新契約保險期間，形同保險期間均往後起算，致保戶受有保險期間延後到期之不利，應認被上訴人此舉已損及保戶之權益，尚不能因上訴人事後介入調查及確認蕭鳳玲之真意，協助蕭鳳玲辦理撤銷第1、2份15年期壽險及12年期壽險，並辦理20年期壽險縮短投保年期為12年之契約變更手續，使原已進行之保險期間仍有效，且未收取新契約保險費，並無息退還蕭鳳玲就第1份15年期壽險已繳納之保險費11,276元（見原審卷第1宗第13、143頁，第2宗第154、206頁），而減少蕭鳳玲之損害，即遽認被上訴人無前開損害保戶權益之情事。又原契約乃鄭中凱所招攬，於其離職後，原契約保單即屬「孤兒保單」，此觀「業務人員承接孤兒保單辦法」前言自明（見本院卷第2宗第213頁），依該辦法第3條第1款約定，上訴人自「孤兒保單」之原契約轉換生效日起，至原契約保單佣金年度期滿，僅須按保戶實繳保費之2%給付服務費予承接後續服務之業務員（見同上頁）；惟倘屬業務員招攬之新契約保單者，依上訴人「行銷僱傭業務人員」第2條、第3條規定，該業務員至少可領取業務津貼、服務津貼及服務費（見原審卷第1宗第36、37頁），自較接手「孤兒保單」獲取之服務費更高，此由證人鄭中凱所述新契約之業績算游海東的等語足證（見本院卷第2宗第7頁正面）。縱令原契約之撤銷與新契約之送件相隔在6個月以內，屬於「衝突件」之情形，惟依上訴人「業務招攬衝突件及替換件保單處理原則」第3條第2項第⑴款規定，僅係新契約保單不予核發「首年度」佣金、不計績、不列入考核與競賽，而恢復原契約保單之首年度佣金及計績、列入考核與競賽、但不恢復續年度服務津貼，可見游海東就新契約保單尚有續年度服務津貼可領取（見本院卷第1宗第229至231頁），益證游海東將因新契約保單而獲有佣金、業績之利益。至鄭中凱所述游海東拉保之業績對張琪琳沒差別乙節（見同上頁），非但為上訴人所否認，且張琪琳既為游海東之主管，游海東招攬保單數量之業績，當然會影響張琪琳之績效及上訴人對其等之考核，應認游海東業績之高低與張琪琳有利害與共之關係，是鄭中凱此部分之證詞，尚非可採。乃被上訴人不循縮短20年期壽險投保年期為12年之方式為蕭鳳玲辦理保險契約之變更，且未依蕭鳳玲之意願不再投保15年期壽險，竟以撤銷原契約、重新投保新契約之方式處理，顯係為爭取業績及獲取更多報酬，而不顧保戶權益及違反保戶意願之作法。是被上訴人主張其等代蕭鳳玲辦理撤銷原契約、重新投保新契約，並未影響保戶權益及違反蕭鳳玲之意願，其等亦未獲有利益云云（見原審卷第2宗第180至183頁，本院卷第4宗第126頁反面、131至133頁），均無可取。
㈡關於上訴人對被上訴人之懲處部分：
依業務人員管理辦法第7條第6項、第12項第6款分別規定：「業務人員如有下列情事之一者，將予以懲處等級三～五之方式進行處分，並得視違反事件情節之輕重報請公會處置。……⒍以威脅、利誘、隱匿、欺騙等不當之方法或不實之說明慫恿要保人終止有效契約而投保新契約致使要保人受損害；唆使或誘導保戶終止或變更有效契約而投保新契約致保險當事人受損害者。……⒓其他有損保險形象。12.6在服務過程中有故意或過失之業務相關行為，致使保戶或公司權益受損或有受損之虞。」（見原審卷第1宗第92頁，第2宗第27頁反面），而同辦法第5條「處分之方式」則規定：「業務人員之處分將依違反事件情節輕重區分五等級如下：……⒊等級三：書面警告函及需參加最近一次教育訓練課程，或停止招攬三個月以上。⒋等級四：加強監督及/或扣減獎勵、福利或津貼，或停止招攬六個月以上。⒌等級五：終止合約、採取法律行動或撤銷登錄。」（見原審卷第1宗第90頁，第2宗第26頁反面）。又依
99年9月14日修正前之保險業務員管理規則（下稱修正前保險業務員管理規則）第19條第1項第8款、第18款亦有同上之規定：「業務員有下列情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以三個月以上一年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分：……以威脅、利誘、隱匿、欺騙等不當之方法或不實之說明慫恿要保人終止有效契約而投保新契約致使要保人受損害。……⒙其他有損保險形象。」（見原審卷第2宗第74、75頁）。再依行政院金融監督管理委員會97年3月13日金管保三字第00000000000號函核示之「業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1項懲處登錄之統一標準」暨「保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表」規定，業務員倘有保險業務員管理規則第19條第1項第8款之情形者，其懲處標準唯一為「撤銷登錄」（見原審卷第2宗第161頁，本院卷第4宗第159頁）。如前所述，蕭鳳玲變更保險契約之真意僅在將「永安終身壽險」之20年期壽險投保年期縮短為12年，亦無意投保「真好康壽險」（指15年期壽險），乃被上訴人為爭取業績及獲取更多報酬，竟不顧保戶權益及違反蕭鳳玲之意願，且未詳細說明保險契約文件內容，即要求蕭鳳玲簽署撤銷原契約、重新投保新契約，倘上訴人任由被上訴人前開送件行為生效，蕭鳳玲勢必受有損害，嗣因上訴人介入調查及確認蕭鳳玲投保真意，協助蕭鳳玲取消第1份15年期壽險及新契約，辦理20年期壽險投保年期縮短為12年之契約變更手續，並退還第1份15年期壽險保費11,276元予蕭鳳玲，始減少蕭鳳玲之損害，堪認被上訴人確實有以隱匿不當之方法及不實之說明，使要保人蕭鳳玲終止有效之原契約（指20年期壽險），而投保新契約之12年期壽險，致蕭鳳玲受損，並違反蕭鳳玲不投保「真好康壽險」之意願，而再投保第2份15年期壽險，致有損保險形象等情甚明。則上訴人MCC（銷售紀律委員會）針對被上訴人處理蕭鳳玲投保案之調查報告進行評議討論後，認為被上訴人有其業務人員管理辦法第7條第6項、第12項第6款規定之懲處情形，並考量張琪琳有多次被懲處之紀錄（97年11月18日、98年4月3日被懲處等級四之紀錄），乃決議依同辦法第5條第5款規定對被上訴人為停止招攬登錄1年之處分（見原審卷第1宗第26、27頁，第2宗第114至120頁），洵屬有據，且較前揭「業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1項懲處登錄之統一標準」所定業務員倘有保險業務員管理規則第19條第1項第8款情形（即上訴人業務人員管理辦法第7條第6項）之唯一懲處標準「撤銷登錄」已屬寬待。
至被上訴人依修正前保險業務員管理規則第19條第3項規定：「對於受停止招攬登錄、撤銷登錄處分之業務員，得於受處分之通知到達之日起三個月內，向各有關公會組成之紀律委員會申請覆核。」（修正後改列第19條之1，見本院卷第4宗第161頁），就上訴人前揭處分向中華民國人壽保險商業同業公會申請覆核，惟該公會迄無否決前揭處分之覆核，有該公會99年3月5日壽會本字第00000000號函可稽（見本院卷第1宗第193頁），仍應認前揭處分為有效。被上訴人所辯上訴人前揭停止招攬登錄1年之處分為不當云云，不足以採。
㈢關於上訴人終止兩造間之勞動契約部分：
⒈按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，
促進社會與經濟發展，為勞動條件最低標準之規定，此觀該法第1條規定自明。又工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據（最高法院97年度台上字第825號裁判要旨參照）。查保險業已經行政院勞工委員會以86年11月3日台勞動一字第047495號公告指定自87年4月1日起適用勞基法之行業，是身為保險業之上訴人自有勞基法之適用。而上訴人辯稱被上訴人為求業績及利益，不顧保戶之權益，且違反蕭鳳玲之意願，在未經詳細告知蕭鳳玲之情形下，即要求蕭鳳玲簽署撤銷原契約、重新投保新契約，已構成其業務人員管理辦法第7條第6項、第12項第6款規定之情形，有違反兩造間之勞動契約、工作規則之事由，乃依同辦法第5條第5款規定解僱被上訴人等語，惟依首揭說明，上訴人以前開事由不經預告即解僱被上訴人（即終止勞動契約），仍須符合勞動條件最低標準之勞基法第12條第1項第4款之規定，其終止時期並應受同條第2項所定30日除斥期間之限制。是上訴人抗辯其係依保險業務員管理規則第18條第1項規定所制訂之業務人員管理辦法第5條規定解僱被上訴人，並非依勞基法之規定終止勞動契約，自無勞基法第12條第2項所定30日除斥期間之適用云云（見本院卷第4宗第110、111頁），不足以採。
⒉次按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主
得不經預告終止契約，惟應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號裁判要旨參照）。所謂「知悉其情形」，自應指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言。如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無「知悉」可言，否則，如僅憑單方指訴，不調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證，則於事實真相無清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終止勞動契約），殊非保障勞工之道及勞資關係和諧之法。故該30日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算（同院100年度台上字第1393號裁判要旨參照）。又知悉期間之起算，基於勞雇關係從屬特性中，雇主有指揮監督權及照顧扶助勞工義務之事實，當以雇主應知悉為準，有行政院勞工委員會89年5月23日台勞資二字第0000000號函可參。經查：
⑴承上所述，原契約不因鄭中凱未親見保戶親簽致無效或
失效，被上訴人既於98年7月10日向蕭鳳玲確認原契約為保戶親簽無誤後，應認原契約欠缺「未親見親簽」之瑕疵業經治癒，詎被上訴人為爭取業績及獲取更多利益，竟以原契約未親見親簽，影響蕭鳳玲權益等隱匿、不實之說詞，在未詳細解說上訴人公司作業流程及蕭鳳玲所簽署保險契約文件內容之情形下，即要求蕭鳳玲撤銷原契約、重新投保新契約，顯然不顧保戶權益及違反蕭鳳玲之意願，並有損保險形象，已該當上訴人業務人員管理辦法第7條第6項、第12項第6款規定之懲處情形，且違反保險契約乃最大善意及誠信契約之原則。參以被上訴人均於88年間即受僱於上訴人公司，案發當時，張琪琳擔任業務經理，游海東擔任行銷襄理，皆屬上訴人公司之資深人員，對於上訴人之業務人員管理辦法應知之甚稔，尤其張琪琳位居業務經理，每月領有培育績效獎金（見原審卷第1宗第55至60頁），卻不思以身作則，前於97年11月18日、98年4月3日已有被懲處等級四之紀錄（見原審卷第2宗第115、118頁），此番夥同游海東再次違規，面對調查又未坦承以對，甚至指摘保戶蕭鳳玲事後反悔始不再投保「真好康壽險」（見本院卷第4宗第129頁），以圖卸責，顯然將上訴人之業務人員管理辦法視為無物，並影響兩造間勞雇關係之緊密性及信賴度，而被上訴人日後是否能秉持為保戶權益著想、誠實善意招攬保險契約、維護保險形象及以正確觀念培育上訴人新進員工，均非無疑，揆諸前揭，應認被上訴人違反兩造間勞動契約之情節，實屬重大，客觀上已難期上訴人採用解僱以外之手段繼續其間之僱傭關係，則上訴人以被上訴人有其業務人員管理辦法第7條第6項、第12項第6款規定之違規情形，依同辦法第5條第5款規定，終止兩造間之勞動契約，並無違反勞基法第12條第1項第4款之規定，亦無悖於解僱最後手段性原則，應屬有據。被上訴人所稱其無前開違規情形，上訴人未經預告終止勞動契約，於法未合云云，尚無足取。至被上訴人所提上訴人為教育訓練課程編訂之「誠信的銷售實務與行銷行為」乙文（見原審卷第1宗第116至118頁），固按業務員違規情節嚴重程度說明分級懲處之情形，惟既為文其所舉嚴重程度僅為「範例列示」，可見其餘復有無量嚴重程度之情形，難可具說，被上訴人徒以該文未例示其他第5級嚴重程度之情形，主張本件不適用業務人員管理辦法第5條第5款規定對其等懲處云云（見本院卷第4宗第136頁反面、137頁正面），殊無可採。
⑵被上訴人雖主張上訴人早於98年7月23日或至遲於98年7
月27日調查完成，應自該日起算勞基法第12條第2項所定30日除斥期間，不應受上訴人掌握之調查報告撰寫、完成時點所影響等語（見原審卷第176、177頁，本院卷第4宗第137至139頁），非惟為上訴人所否認，且查：
①上訴人之業務服務及品質控管部門主管 江秀珍 於98年
7月16日發現被上訴人所送件之蕭鳳玲保單有異常，乃交由該部門調查人員張孟書進行調查，而依上訴人所提其在前揭蕭鳳玲投保爭議案處理被上訴人有無業務人員管理辦法第7條第6項、第12項第6款所定懲處情形之「ASQC案件處理過程紀錄表」略載：「98.7.16PM19:03聯繫上客戶（即蕭鳳玲），客戶表示：⒈98.6.19所投保之LTCL4706、4707（即20年期壽險、第1份15年期壽險）確實由鄭中凱親自招攬，保單親視親簽。⒉不了解什麼舊保單契約撤銷在（再）投保新保單乙事。約7/14左右，AG游海東、及一位女性主管（即張琪琳）前往拜訪，告知鄭中凱離職，後續保單將由游海東先生服務。另由於保戶想變更永安終身20年期為12年期，故游海東及女性主管表示會協住（助）處理，並請保戶簽署文件，保戶表示因不清楚公司作業流程，故依AG（即被上訴人）指示簽署文件，並讓AG負責處理。」、「7.17照會AG游海東/張琪琳說明。……張琪琳致電質疑，其遵照公司規定，因業務員未親視親簽，故其補正程序重新投保，……其不滿公司重新電訪客戶，並堅稱第一次投保之LTCL4706、4707原招確實未親見親簽。張琪琳表示：由於AG鄭中凱招攬不符規範，基於遵守公司業務人員管理辦法，才替保戶契撤重新投保。當時是未明確告知客戶『契約撤銷』字眼，擔心造成客戶不了解而恐慌，但有告知客戶將協助處理保單事宜。」、「7.20業務品質控管部成立，案件交接至品質控管部。」、「7.21游海東回覆：⒈保單LTCL4706、4707原招攬AG鄭中凱告知要保書為客戶郵寄，非親見親簽，故為維護保單招攬品質，本人於98.7.10偕同張琪琳sm、原招鄭中凱再次拜訪客戶，重新確認客戶需求，並提供建議書。⒉與客戶確認，客戶確實表示原招並非親見親簽。張琪琳答覆：⒈保單LTCL4706、4707招攬過程確如游海東所述。⒉原來AG鄭中凱約客戶7/7遞送保單，當日同行前得知該保單為郵寄投保，並非鄭中凱親視親簽帶回。故當下取消拜訪，告知鄭中凱，將至保戶家中親見親簽補正程序。⒊公司查證與事實不符。……」、「7.23PM7:31致電客戶⒈客戶改口表示，第一次簽署之保單（鄭中凱招攬），是以郵寄方式處理，鄭中凱以電話方式說明保單，先前誤以為公司詢問的是第二次簽署過程，但此次保單確實由要/被保人親簽無誤。⒉第二次簽署文件過程，為游海東、張琪琳以及鄭中凱一同前往，當天並決定辦理永安終身壽險縮短年期。⒊仍不清楚契約撤銷再重新投保作業，其認知僅是要變更永安終身壽險年期，另因鄭中凱離職，故保單將由游海東接手服務，張sm當時有請其填寫一些文件，但因不明白公司作業，故不太清楚簽署哪些文件。⒋目前要求為：⑴永安終身壽險→20年期改12年期。⑵真好康定期壽險→取消投保」等字（見原審卷第2宗第152至154頁），顯然蕭鳳玲與被上訴人在上訴人調查人員張孟書查訪中所為之陳述，已有出入，，致事實真相無法清楚知悉，依前揭說明，亦不得僅憑蕭鳳玲單方之陳述，即不調查審酌被上訴人之辯解。況蕭鳳玲尚未依其於98年7月23日向張孟書所為2點要求提出書面，其陳述是否全然可信，亦有疑議，且提供變更保險契約文件係由上訴人另一保服續保部門處理，並非張孟書所得越俎代庖（按：張孟書事後協助蕭鳳玲填寫變更保險契約文件，乃係因應蕭鳳玲之前要求而為，至蕭鳳玲是否已填寫變更保險契約文件完畢並寄回保服續保部門，則非張孟書處理之權責範圍），是張孟書為求慎重，須俟上開文件辦妥，並向鄭中凱查訪求證究係被上訴人所辯或蕭鳳玲所言屬實。又因鄭中凱前有未親見親簽及涉嫌變造客戶信用卡付款授權書等違規事由，早於98年6月10日經上訴人MCC會議決議解聘（見原審卷第2宗第118頁），並非光榮離職在外，不若被上訴人仍在職而易於查訪，則張孟書直到98年8月11日始聯絡上鄭中凱，難認係無故拖延調查，亦據證人張孟書於100年1月11日在原審結稱：其必須等到蕭鳳玲之契約變更申請書、撤銷聲明等文件，此係由保服續保部門寄發文件，嗣其從電腦系統看到這些程序完成，並於98年7月底或8月初打電話確認過，雖其尚處理其他事情，但確實有儘速處理本件等語明確（見原審卷第2宗第127頁）。被上訴人空言否認張孟書前揭證詞之真正，主張張孟書撰寫、完成調查報告之時點均為上訴人所掌握、影響，上訴人於98年7月23日已完成調查程序云云，顯屬臆測，自難採信。
②前揭「ASQC案件處理過程紀錄表」關於98年7月27日
之調查過程，固記載：「……請客戶簽署LTCL4707、LTCL4739、LTCL4740之契約撤銷申請書。致電客戶協助其填寫文件OK」等字（見原審卷第2宗第154頁），惟此係因被上訴人辦理蕭鳳玲撤銷原契約、重新投保新契約乙事，與蕭鳳玲於98年7月23日向張孟書表明之要求不合，而蕭鳳玲已向張孟書表示倘有寄交保險契約文件予伊時，要告知伊如何填寫，是張孟書乃於97年7月27日第3次打電話協助蕭鳳玲填寫撤銷第1、2份15年期壽險及12年期壽險，並簽署20年期壽險變更年期之契約變更文件，亦據證人張孟書於100年1月11日在原審結證明確（見原審卷第2宗第127頁），尚難以前揭張孟書協助蕭鳳玲填寫保險契約文件之記載，即遽認該日已調查完畢。是被上訴人所稱上訴人已於98年7月27日完成調查程序云云，亦無可採。
③前揭「ASQC案件處理過程紀錄表」關於98年7月28日
之調查過程，雖記載：「通知相關單位。」、「AG鄭中凱未親視保戶親簽保單，招攬過程顯有瑕疵，並造成公司潛在風險。直屬主管張琪琳sm及游海東未明確告知客戶所簽署文件為何，擅自決定替保戶辦理契約撤銷並重新投保，動機可議。即使是因考量原招未親視親簽擔心影響保單效力，也應明白向客戶說明處理方式。且該名客戶狀況，保單效力無虞，辦理契約變更即可。張sm及游海東卻以契約撤銷重新投保方式處理，是否有其他利益考量，難以排除」等字（見原審卷第2宗第154頁），惟此僅屬張孟書就蕭鳳玲與被上訴人各自陳述所為之初步評析，不得認作調查程序已完畢之結論，況張孟書為求謹慎查證，釐清事實真相，仍繼續再聯絡查訪鄭中凱以求平衡調查。尤其，張孟書僅為上訴人業務服務及品質控管部門之調查員，其上仍有主管（見原審卷第2宗第111、113頁），尚無代表上訴人之權利；且所謂「相關單位」亦非上訴人決定懲處或對外代表上訴人之單位，此觀張孟書於98年8月11日查訪鄭中凱後，彙整資料撰寫調查報告，於98年8月21日完成調查報告並提出建議，尚須會簽CMPL（即法令遵循部門）同意後送交MCC（即銷售紀律委員會）評議懲處等情自明（見原審卷第2宗第118至120、154頁），要難以上開98年7月28日紀錄，即遽認上訴人已於98年7月28日完成調查程序。
④張孟書於98年8月11日聯絡上已離職之鄭中凱，依前
揭紀錄表記載：「原招鄭中凱表示⒈招攬LTCL4706、4707（即原契約）時，……確實未做到親視親簽。⒉當時因鄭中凱已解職，另客戶欲變更年期，其直屬主管張sm考量保單未親視親簽……故才請客戶填寫契約撤銷申請並重新向游海東投保。⒊確實未明確告知客戶，辦理『契約撤銷再重新投保』之作業流程，……」等字（見原審卷第2宗第154頁），可知鄭中凱未親見保戶親簽原契約，被上訴人未向蕭鳳玲詳細說明作業流程，即要求蕭鳳玲簽署撤銷原契約、重新投保新契約，核與蕭鳳玲前揭所述其不清楚撤銷原契約、重新投保新契約之作業流程，其係依被上訴人之指示簽署保險契約文件等情，大致相符，堪認張孟書於98年8月11日始調查完畢。至鄭中凱向張孟書所述張琪琳考量原契約未親視親簽恐影響保單權益，故始請客戶填寫契約撤銷申請書並重新向游海東投保，因擔心客戶不了解而產生困擾，始未明確告知公司作業流程等節（見原審卷第2宗第154頁），顯與前揭既認事實不符，核係迴護被上訴人之說詞，自難採信，附此敘明。
⑤張孟書固於98年8月11日就蕭鳳玲投保爭議案之相關
人等完成調查動作，惟其僅為上訴人業務服務及品質控管部門之調查員，並無代表上訴人終止或懲處被上訴人之權限，尤其張孟書尚須將調查所得資訊報告其主管，受其上主管（原為江秀珍，後為 劉景寧 ）之指揮，此觀張孟書於98年7月22日受其新主管劉景寧之指示，於98年7月23日再次查訪蕭鳳玲即明（見原審卷第2宗第125、126、153頁），自難以張孟書於98年8月11日查訪鄭中凱後，未將所得資訊報告其主管知悉，即認作上訴人已完成調查程序，知悉被上訴人有前揭違規情事。因張孟書於98年8月21日完成調查報告及提出建議，須先呈送其主管核示，並會簽CMPL（即法令遵循部門），再送交MCC（即銷售紀律委員會）評議懲處（見原審卷第2宗第118至120、154頁），應認上訴人就蕭鳳玲投保爭議案之調查程序，至遲已於98年8月21日完成。而上訴人曾主張調查程序於98年8月21日始完成（見原審卷第2宗第36頁反面），嗣改稱張孟書於98年8月18日與其主管參閱所有資料及證據確認屬實後，即開始撰寫調查報告，其係於98年8月18日確知被上訴人有前揭違規情事等語（見原審卷第2宗第147頁），後者既屬有利於被上訴人之陳述，自應以98年8月18日為上訴人完成調查程序，並知悉被上訴人有前揭違規情事。
⑥綜上所述，上訴人自98年8月18日完成調查程序，知
悉被上訴人有業務人員管理辦法第7條第6項、第12項第6款規定之違規情事，依前揭㈢⒈之說明，上訴人依同辦法第5條第5款規定終止兩造間之勞動契約時，須受勞基法第12條第2項之規範，即應於30日內為之。又依民法第120條第2項規定，以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，故計至98年9月17日為上訴人行使終止權之期限。準此，上訴人於98年9月9日以被上訴人有前開違規情形，通知被上訴人即日起終止僱傭關係，並為停止招攬登錄1年之處分等情（見原審卷第1宗第26、27頁），既為兩造所是認（見原審卷第1宗第3頁正面、86頁反面、87頁正面、123頁，第2宗第175頁正面），堪認上訴人終止兩造間勞動契約之意思表示，並未逾勞基法第12條第2項所定之30日除斥期間，上訴人同此之抗辯，洵屬有據。退步言之，縱以張孟書於98年8月11日查訪鄭中凱時，認作上訴人已完成調查程序，知悉被上訴人有前揭違規情事，而張孟書彙整資料製作調查報告之時間，均包含在上訴人完成其終止契約意思表示作成程序內者，則上訴人於98年9月9日通知被上訴人終止兩造間之勞動契約，亦未逾上開30日除斥期間。又終止勞動契約，不以書面為要，被上訴人既自認上訴人於98年9月9日通知解僱其等語明確（見原審卷第1宗第3、4、
33、34頁、86頁反面、87頁正面、105、106頁，第2宗第14頁、175頁正面，本院卷第2宗第79頁正面、93、174頁反面，第4宗第53、143、150頁反面），且有前揭「ASQC案件處理過程紀錄表」記載「9.9懲處發文會簽」等字足憑（見原審卷第2宗第155頁），應認上訴人所為終止契約之意思表示已於98年9月9日到達被上訴人（含公布方式），至於懲處文僅屬證明文件，不因前揭紀錄表尚記載「9.11懲處發文寄出」等字（見原審卷第2宗第155頁），而改變上訴人已於98年9月9日通知被上訴人終止契約之事實，附此敘明。是被上訴人主張上訴人早於98年7月23日或至遲於98年7月27日即調查完成，應自該日起算該30日除斥期間，上訴人於98年9月9日終止契約，已逾上開30日除斥期間，其終止無效云云，為無足取。
七、末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，固為民法第487條本文所明定，惟其前提要件必係僱傭關係仍存在，僱用人無故拒絕受領受僱人之勞務給付。如前所述，上訴人以被上訴人在蕭鳳玲投保爭議案，有其業務人員管理辦法第7條第6項、第12項第6款規定之懲處情形，亦構成勞基法第12條第1項第4款所定勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大之事由，爰不經預告而於98年9月9日終止兩造間之勞動契約，並無不合，則兩造間已無僱傭關係存在，依前揭說明，上訴人自98年9月9日起拒絕受領被上訴人之勞務給付，且不支付薪資予被上訴人，洵屬有據，被上訴人依上開規定，主張上訴人應給付其自98年9月起至101年8月之薪資云云，應屬無據。
八、從而，被上訴人依勞動契約及民法第487條規定，於原審請求上訴人應給付張琪琳、游海東自98年9月至99年8月之薪資，依序為1,137,852元、1,128,144元，及加付各如附表一所示之法定利息，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回（被上訴人敗訴確定部分，不予另贅）。原審判命上訴人給付前開本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另被上訴人於本院追加請求上訴人應再給付張琪琳、游海東自99年9月起至101年8月之薪資，依序為2,261,160元、2,252,280元，及加付各如附表二所示之法定利息，亦為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確（包含上訴人於本院所為之補充陳述，而合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定之情形，並經本院予以論斷部分），兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於本件結果之判斷均不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國102年1月22日
勞工法庭
審判長法官藍文祥
法官石有為法官張競文正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月23日
書記官王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌──────────────────────────────────┐│附表一：（利息均至清償日止，按年利率5%計算）│├──────────┬───────┬───────┬───────┤│被上訴人請求工資月份│張琪琳請求工資│游海東請求工資│利息起算日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│98年9月份│94,821元│94,012元│98年10月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│98年10月份│94,821元│94,012元│98年12月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│98年11月份│94,821元│94,012元│98年12月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│98年12月份│94,821元│94,012元│99年1月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│99年1月份│94,821元│94,012元│99年3月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│99年2月份│94,821元│94,012元│99年3月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│99年3月份│94,821元│94,012元│99年5月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│99年4月份│94,821元│94,012元│99年5月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│99年5月份│94,821元│94,012元│99年7月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│99年6月份│94,821元│94,012元│99年7月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│99年7月份│94,821元│94,012元│99年8月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│99年8月份│94,821元│94,012元│99年10月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│共計│1,137,852元│1,128,144元││└──────────┴───────┴───────┴───────┘┌──────────────────────────────────┐│附表二：（利息均至清償日止，按年利率5%計算）│├──────────┬───────┬───────┬───────┤│被上訴人請求工資月份│張琪琳請求工資│游海東請求工資│利息起算日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│99年9月份│94,215元│93,845元│99年10月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│99年10月份│94,215元│93,845元│99年12月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│99年11月份│94,215元│93,845元│99年12月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│99年12月份│94,215元│93,845元│100年1月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│100年1月份│94,215元│93,845元│100年3月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│100年2月份│94,215元│93,845元│100年3月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│100年3月份│94,215元│93,845元│100年5月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│100年4月份│94,215元│93,845元│100年5月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│100年5月份│94,215元│93,845元│100年7月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│100年6月份│94,215元│93,845元│100年7月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│100年7月份│94,215元│93,845元│100年8月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│100年8月份│94,215元│93,845元│100年10月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│100年9月份│94,215元│93,845元│100年10月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│100年10月份│94,215元│93,845元│100年12月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│100年11月份│94,215元│93,845元│100年12月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│100年12月份│94,215元│93,845元│101年1月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│101年1月份│94,215元│93,845元│101年3月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│101年2月份│94,215元│93,845元│101年3月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│101年3月份│94,215元│93,845元│101年5月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│101年4月份│94,215元│93,845元│101年5月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│101年5月份│94,215元│93,845元│101年7月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│101年6月份│94,215元│93,845元│101年7月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│101年7月份│94,215元│93,845元│101年8月31日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│101年8月份│94,215元│93,845元│101年10月1日│├──────────┼───────┼───────┼───────┤│共計│2,261,160元│2,252,280元││├──────────┴───────┴───────┴───────┤│備註：⒈本附表二即被上訴人所提附表三（見本院卷第2宗第168、178頁，第││4宗第121-1頁反面）。││⒉被上訴人於原審主張張琪琳、游海東離職前6個月平均薪資依序為││94,821元、94,012元，嗣於本院更正依序為94,215元、93,845元（見││本院卷第2宗第168、178、179頁），並按更正後之薪資，於本院追加││請求上訴人再給付自99年9月起至101年8月之2年薪資（見本院卷第2││宗第168頁，第4宗第121-1頁反面）。││⒊被上訴人雖曾依本院指示，重新試算張琪琳、游海東之平均工資，依││序為88,076元、98,870元（見本院卷第4宗第70頁反面、72、92、149││頁反面），惟仍未變動其追加聲明。│└──────────────────────────────────┘