臺灣高等法院102年度上訴字第694號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第694號刑事判決

裁判日期：民國102年05月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第694號上訴人即被告 葉重佑 選任辯護人 黃仕翰 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2091號，中華民國102年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第21135、23292號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號2、3、4所示之販賣第二級毒品部分及定應執行部分均撤銷。
葉重佑犯如附表一編號2、3、4所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表一編號2、3、4宣告刑欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年，未扣案內含0000000000號SIM卡壹枚之行動電話壹支、內含0000000000號SIM卡壹枚之行動電話壹支及販賣第二級毒品所得新臺幣肆萬貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販賣第二級毒品所得部分以其財產抵償之。
事實
一、葉重佑（綽號「 瓜呆 」）前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第86號判處有期徒刑五月確定；②違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2162號判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定。上開①所示罪刑嗣經臺灣新北地方法院以97年度聲減字第128號裁定減刑為有期徒刑二月十五日，並與②之罪刑合併定應執行刑為有期徒刑八月十日確定，於民國97年2月10日執行完畢。復因③施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第8633號判處有期徒刑四月確定，於97年10月25日執行完畢。再因④施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第7678號判處有期徒刑四月確定；⑤施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第270號判處有期徒刑六月確定；⑥過失傷害人致重傷案件，經臺灣新北地方法院以98年度交易字第183號判處有期徒刑五月，並經本院以98年度交上易字第224號駁回上訴確定。前開⑤⑥所示各罪嗣經臺灣新北地方法院以98年度聲字第4908號裁定應執行有期徒刑十月，並接續④案執行，於99年2月21日縮刑期滿執行完畢。又因⑦施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第3434號判處有期徒刑六月確定，於100年3月21日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎葉重佑猶不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用內含門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話及內含門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話各1支，做為聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之聯絡電話，分別於如附表一編號1至4所示之時間、地點，以如附表一編號1至4所示之價額及方式，販賣如附表一編號1至4所示之第二級毒品甲基安非他命予 韓明 峯以營利。
二、嗣因 韓明峯 另涉販賣第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴，並由臺灣新北地方法院以101年度訴字第384號案件審理，韓明峯於前開案件審理中供出其毒品來源為葉重佑，臺灣新北地方法院遂於101年3月19日函請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦，該署檢察官即指揮新北市政府警察局中和第一分局偵辦，經警方通知韓明峯到案說明並核對韓明峯所使用之0000000000號行動電話門號於100年12月12日至101年1月10日受通訊監察期間之通訊監察譯文，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上述如附表一編號1所示之販賣第二級毒品之犯罪事實，業
據上訴人即被告葉重佑於偵查、原審及本院審理時均供認不諱；上述如附表一編號2、3、4所示之販賣第二級毒品之犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時供認不諱（見21135號偵卷第51頁、原審卷第64頁反面、本院卷第46頁反面、56頁反面），核與證人即毒品買受人韓明峯於偵查中證述之情節相符（見1476號他卷第191頁），復有新北市政府警察局中和第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人韓明峯所持用之上揭行動電話通訊監察譯文、原審100年聲監字第1403號通訊監察書各1份在卷可資佐證（見1476號他字卷第146至149、184頁、100年度聲監字第2488號監聽卷第107頁反面），足徵被告之自白與事實相符。
㈡按非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲
基安非他命無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行或價量均臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一，尤以被告經濟狀況不佳，甲基安非他命價格不菲，被告應無免費提供或未從中獲取利益而販賣毒品給他人之理，是被告具有營利之意圖，灼然至明。㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得販賣及持有。核被告所犯四次販賣甲基安非他命行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀
錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈢被告於偵查及審判中均自白如附表一所示之販賣第二級毒品
犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告所科之刑有加重及減輕情形，應先加重後減。
㈣被告所犯如附表一所示之四次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所用或犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院96年度台上字第1828號判決意旨參照）。被告販賣毒品所得如附表一所示財物共計4萬2,000元及內含門號0000000000號、0000000000號SIM卡之行動電話各1支，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次罪名主文內分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，就行動電話部分，追徵其價額，就販賣毒品所得4萬2,000元部分，以被告財產抵償之。
四、維持原審判決部分：原審以被告犯如附表一編號1所示販賣第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，判決：葉重佑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑三年十月。未扣案內含0000000000號SIM卡一枚之行動電話一支、販賣第二級毒品所得新臺幣一萬二千元均沒收，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分追徵其價額，販賣第二級毒品所得部分，以其財產抵償之。此部分認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告以原審此部分量刑過重提起上訴、為無理由，應予駁回。
五、撤銷原審判決改判部分：原審認被告犯附表一編號2、3、4所示販賣第二級毒品罪部分，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查被告此部分犯罪已於偵查及本院審理時自白犯罪，原審未及依法減輕其刑，容有未洽。被告上訴意旨指摘於此，為有理由，應由本院將此部分及應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告曾有多次犯毒品危害防制條例罪之前科，竟為謀私利，販賣第二級毒品予他人施用，嚴重損及國民健康，並衡酌被告販毒數量、所得及販賣對象僅韓明峯一人，與犯罪後已自白犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、重定應執行刑部分：被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應合併定應執行刑如主文第四項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國102年5月14日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國102年5月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬────┬───┬─────┬─────────┬─────┬────┬────────────┐│編│販賣毒品│交付毒品│販賣毒│販賣之毒品│販賣毒品之經過│販毒所得│是否完成│宣告刑││號│之時間│之地點│品之對││││交易暨通││││││象││││訊監察譯││││││││││文之偵查││││││││││卷頁數││├─┼────┼────┼───┼─────┼─────────┼─────┼────┼────────────┤│1│100年12│新北市新│韓明峯│價值（新臺│韓明峯（使用門號09│1萬2,000│是；附表│葉重佑販賣第二級毒品，累│││月13日17│ 莊區昌隆 ││幣，下同）│00000000號行動電話│元│二編號1│犯，處有期徒刑參年拾月，│││時59分後│街某統一││1萬2,000│）與葉重佑（使用其││譯文（見│未扣案內含0000000000號SI│││之某時│便利超商││元之甲基安│所有之未扣案行動電││101年度│M卡壹枚之行動電話壹支、││││前││非他命4公│話1支搭配其所有之││他字第14│販賣第二級毒品所得新臺幣││││││克│門號0000000000號SI││76號偵查│壹萬貳仟元均沒收，如全部│││││││M卡1枚）聯絡購買││卷㈠第14│或一部不能沒收時，行動電│││││││甲基安非他命事宜後││6頁）│話部分追徵其價額，販賣第│││││││，由葉重佑在左開時│││二級毒品所得部分以其財產│││││││、地，將左列毒品交│││抵償之。│││││││付韓明峯，韓明峯即││││││││││交付現金1萬2,000││││││││││元予葉重佑。││││├─┼────┼────┼───┼─────┼─────────┼─────┼────┼────────────┤│2│100年12│新北市新│韓明峯│價值1萬2,│韓明峯（使用門號09│1萬2,000│是；附表│葉重佑販賣第二級毒品，累│││月21日16│莊區昌隆││000元之甲│00000000號行動電話│元│二編號2│犯，處有期徒刑參年拾月，│││時52分後│街某萊爾││基安非他命│）與葉重佑（使用其││譯文（見│未扣案內含0000000000號SI│││之某時│富便利超││4公克│所有之未扣案行動電││同上偵查│M卡壹枚之行動電話壹支、││││商前│││話1支搭配其所有之││卷第148│販賣第二級毒品所得新臺幣│││││││門號0000000000號SI││頁至反面│壹萬貳仟元均沒收，如全部│││││││M卡1枚）聯絡購買││）│或一部不能沒收時，行動電│││││││甲基安非他命事宜後│││話部分追徵其價額，販賣第│││││││，由葉重佑在左開時│││二級毒品所得部分以其財產│││││││、地，將左列毒品交│││抵償之。│││││││付韓明峯，韓明峯即││││││││││交付現金1萬2,000││││││││││元予葉重佑。││││├─┼────┼────┼───┼─────┼─────────┼─────┼────┼────────────┤│3│100年12│同上│韓明峯│價值1萬2,│韓明峯（使用門號09│1萬2,000│是；附表│葉重佑販賣第二級毒品，累│││月23日21│││000元之甲│00000000號行動電話│元│二編號3│犯，處有期徒刑參年拾月，│││時24分後│││基安非他命│）與葉重佑（使用其││譯文（見│未扣案內含0000000000號SI│││之某時│││4公克│所有之未扣案行動電││同上偵查│M卡壹枚之行動電話壹支、│││││││話1支搭配其所有之││卷第149│販賣第二級毒品所得新臺幣│││││││門號0000000000號【││頁）│壹萬貳仟元均沒收，如全部│││││││起訴書誤載為093925│││或一部不能沒收時，行動電│││││││4044號，業經公訴人│││話部分追徵其價額，販賣第│││││││當庭更正】SIM卡1│││二級毒品所得部分以其財產│││││││枚）聯絡購買甲基安│││抵償之。│││││││非他命事宜後，由葉││││││││││重佑在左開時、地，││││││││││將左列毒品交付韓明││││││││││峯，韓明峯即交付現││││││││││金1萬2,000元予葉││││││││││重佑。││││├─┼────┼────┼───┼─────┼─────────┼─────┼────┼────────────┤│4│100年12│同上│韓明峯│價值6,000│韓明峯（使用門號09│6,000元│是；附表│葉重佑販賣第二級毒品，累│││月24日22│││元之甲基安│00000000號行動電話││二編號4│犯，處有期徒刑參年捌月，│││時26分後│││非他命2公│）與葉重佑（使用其││譯文（見│未扣案內含0000000000號SI│││之某時│││克│所有之未扣案行動電││同上偵查│M卡壹枚之行動電話壹支、│││││││話1支搭配其所有之││卷第146│販賣第二級毒品所得新臺幣│││││││門號0000000000號SI││頁反面至│陸仟元均沒收，如全部或一│││││││M卡1枚）聯絡購買││147頁）│部不能沒收時，行動電話部│││││││甲基安非他命事宜後│││分追徵其價額，販賣第二級│││││││，由葉重佑在左開時│││毒品所得部分以其財產抵償│││││││、地，將左列毒品交│││之。│││││││付韓明峯，韓明峯即││││││││││交付現金6,000元予││││││││││葉重佑。││││└─┴────┴────┴───┴─────┴─────────┴─────┴────┴────────────┘附表二：
┌─┬──────┬─────┬──────┬──────────────────────┐│編│日期時間│監察：A姓│對方：B姓名│談話內容譯文││號││名及號碼│及號碼││├─┼──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤│1│100年12月13│0000000000│0000000000│A：你今天方便嗎？│││日17時許（見│韓明峯│葉重佑│B：方便啊！│││101年度他字│││A：那東西跟上一次一樣好不好？│││第1476號偵查│││B：喔好啊！那你不要太晚來，八點以前，掰掰。│││卷㈠第146頁││││││）│││││├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤││100年12月13│同上│同上│A：你那邊東西夠不夠？│││日17時39分許│││B：夠啊！│││（見101年度│││A：你帶過來啦！│││他字第1476號│││B：好啦我在路上了。│││偵查卷㈠第14││││││6頁）│││││├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤││100年12月13│同上│同上│B：到了啦！│││日17時55分許│││A：喔好。│││（見101年度││││││他字第1476號││││││偵查卷㈠第14││││││6頁）│││││├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤││100年12月13│同上│同上│A：我跟你說我在COCO，你如果到再往前一點。│││日17時59分許│││B：我不要去那邊啦！│││（見101年度│││A：去7-11啦！│││他字第1476號│││B：哪間？│││偵查卷㈠第14│││A：我家後面這間啊！│││6頁）│││B：好啦我到了。│├─┼──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤│2│100年12月21│0000000000│0000000000│A：哥哥，你還在睡喔？│││日13時43分許│韓明峯│葉重佑│B：沒有啊！│││（見101年度│││A：我下班你可以馬上過來嗎？│││他字第1476號│││B：好啊！│││偵查卷㈠第14│││A：還是你要來我們公司？│││8頁）│││B：你公司在哪？││││││A：我們公司○○○鄉○○街，就在中山路啦！││││││B：哭么我也在泰山！││││││A：是喔！還是你現在要來找我？││││││B：我等等打給你！││├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤││100年12月21│同上│同上│B：你要多少？│││日15時59分許│││A：我下班了你帶過來找我！│││（見101年度│││B：我聽不懂！│││他字第1476號│││A：我傳給你啦！│││偵查卷㈠第14│││B：喔好。│││8頁）│││││├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤││100年12月21│同上│同上│（A發簡訊）你現在過來找我，老地方見照舊。│││日16時2分許││││││（見101年度││││││他字第1476號││││││偵查卷㈠第14││││││8頁反面）│││││├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤││100年12月21│同上│同上│A：你到哪了？│││日16時21分許│││B：你要小8還小4？│││（見101年度│││A：就跟上次一樣啊！拿4個來，這次的好不好啊│││他字第1476號│││？我很怕被打槍！│││偵查卷㈠第14│││B：你要是要優的，一個一定超過的啦！│││8頁反面）│││A：好啦你先來啦！你要多久？││││││B：很快啦！││├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤││100年12月21│同上│同上│A：現在外面價錢如何？│││日16時24分許│││B：哩洗勒！我等等到啦！│││（見101年度││││││他字第1476號││││││偵查卷㈠第14││││││8頁反面）│││││├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤││100年12月21│同上│同上│B：回來啊。│││日16時52分許│││A：到了嗎？喔好好好！│││（見101年度││││││他字第1476號││││││偵查卷㈠第14││││││8頁反面）│││││├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤││100年12月21│同上│同上│A：我剛到我家樓下的時候，樓下好多阿SIR啊（│││日17時10分許│││指警察）！│││（見101年度│││B：怎麼會這樣？│││他字第1476號│││A：我不知道啊！小心一點啦！│││偵查卷㈠第14│││B：喔好掰。│││8頁反面）│││││├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤││100年12月21│同上│同上│A：要不要商量一下！│││日21時55分許│││B：你說！│││（見101年度│││A：你有沒有缺現金？│││他字第1476號│││B：有啊！│││偵查卷㈠第14│││A：你信得過我嗎？│││8頁反面）│││B：怎樣？││││││A：明天給你！││││││B：沒辦法你還欠我3000！││││││A：你剛不是拿「衣服」（指毒品）給我？││││││B：對啊││││││A：再幫我留一樣的SIZE（指重量和品質），我明││││││天給你！││││││B：那就明天再講啊！沒有一樣的了！││││││A：喔好掰掰。│├─┼──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤│3│100年12月23│0000000000│0000000000│A：現在你那裡是好的還是壞的？│││日20時4分許│韓明峯│葉重佑│B：好的啊！│││（見101年度│││A：不然你再拿四個過來？│││他字第1476號│││B：等一下到再打給你。│││偵查卷㈠第14│││A：要多久？│││9頁）│││││├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤││100年12月23│同上│同上│B：到了│││日21時20分許│││A：到了是不是？│││（見101年度│││A：好。│││他字第1476號││││││偵查卷㈠第14││││││9頁）│││││├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤││100年12月23│同上│同上│A： 萊爾富 啦！│││日21時24分許│││B：我知道啊！再1分鐘！剛又繞一圈了！│││（見101年度│││A：好。│││他字第1476號││││││偵查卷㈠第14││││││9頁）││││├─┼──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤│4│100年12月24│0000000000│0000000000│B：昨天5號（應係「誤會」）的啦！│││日22時22分許│韓明峯│葉重佑│A：好啦！那你那邊還有嗎？│││（見101年度│││B：有啊！幾個？│││他字第1476號│││A：兩個啊！那你什麼時候要來？│││偵查卷㈠第14│││B：馬上到。│││6頁反面）│││││├──────┼─────┼──────┼──────────────────────┤││100年12月24│同上│同上│B：下來啊！│││日22時26分許│││A：好。我馬上下來。│││（見101年度││││││他字第1476號││││││偵查卷㈠第14││││││7頁）││││└─┴──────┴─────┴──────┴──────────────────────┘