裁判字號：最高法院97年台上字第182號刑事判決
裁判日期：民國97年01月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八二號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月二十二日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一四六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○為夫妻關係，其二人明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意聯絡，自民國九十四年四月底某日起至同年十二月底某日止，由甲○○向綽號「 阿寶 」之不詳姓名年籍之成年男子，以每台兩（三十七．五公克）新台幣（下同）二十四萬元之價格，販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，除部分供己施用外，將其所販入之海洛因加以稀釋後，伺機販售圖利。嗣 黃文山 自九十四年五、六月間某日起至同年十二月間某日止，以其所使用之0000000000號行動電話撥打甲○○、乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，約定在甲○○、乙○○位於高雄市○○區○○街○○○號五樓之一住處之樓下碰面，由甲○○出面，以約一公克六千元之代價，先後販賣０．二公克之第一級毒品海洛因予黃文山共計九次，得款一萬零八百元，其中有二次分別為九十四年九月十三日、十四日。嗣因黃文山另涉嫌販賣毒品案件，經員警監聽黃文山上開行動電話，並於九十四年十二月二十八日晚間六時十五分許，持檢察官所核發之拘票及搜索票在黃文山住處拘獲，並供出甲○○、乙○○均係其毒品來源。適乙○○來電，黃文山乃佯稱欲購買海洛因約一公克，嗣於九十四年十二月二十九日下午四時三十五分許，為警在高雄市○○區○○街○○○號前，當場逮捕正在該處欲販賣第一級毒品海洛因予黃文山之甲○○，並在其身上扣得第一級毒品海洛因一包，而未完成交易。復經甲○○、乙○○之同意，前往其二人位於高雄市○○街○○○號五樓之一住處搜索，當場扣得第一級毒品海洛因十七包（連同甲○○身上所扣得之海洛因共計十八包，其中一包淨重四．０二公克、空包裝重一．四五公克；其餘十七包合計淨重二二
二．九六公克、空包裝總重九．一三公克，純質淨重九六．七二公克），及甲○○所有供稀釋毒品及秤量所用殘有海洛因殘渣之壓磨機一台、殘有海洛因殘渣之電子秤一台、預備供販毒所用之空夾鏈袋五大包、供聯絡毒品交易所用之DOEASY廠牌行動電話一支（不含SIM卡）等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品（甲○○為累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。依起訴書之記載，檢察官係起訴上訴人二人自九十四年四月底某日起至同年十二月底某日止，共同基於販入海洛因再予轉賣牟利之概括犯意，以一兩二十四萬元之海洛因，每次販入一至二兩不等，連續多次向綽號「阿寶」之成年男子販入海洛因後，再以行動電話為聯絡工具，將海洛因分裝成小包裝轉賣不特定人牟利，認上訴人二人涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等情。原審審理結果，認定上訴人二人係自九十四年五、六月間至同年十二月間某日止，連續販賣第一級毒品予黃文山，認上訴人二人應成立連續販賣第一級毒品罪。但檢察官起訴上訴人等自九十四年四月底某日起至同年十二月底某日止，連續販賣第一級毒品予不特定人部分，原審並未審理判決，有已受請求之事項未予判決之違法；且檢察官並未起訴上訴人等有販賣第一級毒品海洛因予黃文山之事實，原判決併予審判，或敘明其能併予審判之理由，亦有未受請求之事項予以判決及判決不備理由之違誤。㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決採取甲○○於警詢及偵查中之供述，及乙○○於警詢中之供述，相互作為論處乙○○、甲○○之犯罪依據（見原判決第十一、十二頁），而前揭證據資料為傳聞證據，甲○○之選任辯護人於審理期日亦表示乙○○之警詢筆錄，對甲○○而言為傳聞證據，無證據能力（見更審卷第六十九頁），原判決並未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，有判決不備理由之違誤。㈢、依原判決認定之事實，上訴人等於九十四年九月十三日及十四日二次，各販賣第一級毒品海洛因０．二公克，每次一千二百元等情，於理由欄內引用黃文山所使用之0000000000號行動電話於九十四年九月十四日撥打甲○○之監聽譯文所載：『「兄仔，女生一個小的（指海洛因一錢）多少」？，被告甲○○答以：「現在已經跳到二．五（證人黃文山證稱指二．五萬元）了」；黃文山再問：「能接多少」？被告甲○○問：「你要幾個」？黃文山答：「人家是問我能拿多少個小的」，被告甲○○答：「差不多三、四個左右」，黃文山再問：「價錢都一樣嗎」？被告甲○○答：「現在是小小賺而已，我算你二．四」，黃文山稱：「二．四哦！」被告甲○○答：「對，拿到我手二．四，我做二．五」，黃文山即表示：「好，我馬上打給你」』等語為論處上訴人等之犯罪依據之一。所載如果無訛，依交談內容，上訴人等所販賣予黃文山之第一級毒品海洛因之價錢，似不僅僅如原判決所認定一千二百元。原判決認定之事實，與所引用之證據資料不相適合，有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月二十三日
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