裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上更(三)字第58號刑事判決
裁判日期：民國97年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度重上更(三)字第58號上訴人即被告乙○○
現另案在臺灣高雄監獄執行中選任辯護人 秦德進 律師上訴人即被告甲○○
現另案在臺灣高雄女子監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第38號中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第1468號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○販賣第一級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品，乙○○累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年；甲○○處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年。扣案之第一級毒品海洛因壹拾捌包（其中壹包淨重肆點零貳公克、空包裝重壹點肆伍公克，其餘壹拾柒包合計淨重貳佰貳拾貳點玖陸公克，均不包括空包裝）、扣案電子秤上殘留之海洛因，及扣案壓磨器上殘留之海洛因，均沒收銷燬之；扣案之海洛因壹拾捌包空包裝（總重拾點伍捌公克）、電子秤、壓磨器各壹臺、空夾鏈袋伍大包，銀色DOEASY廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之；共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣捌萬壹仟陸佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○前於民國85年間，因贓物罪，經本院以88年度上易字第209號案件，判處有期徒刑8月確定，於89年7月9日縮短刑期執行完畢；又於93年間，因違反動產擔保交易法罪，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第4362號案件，判處有期徒刑3月確定，於94年3月24日易科罰金執行完畢。
二、乙○○（綽號「兄仔」）與甲○○（綽號「姊仔」）為夫妻關係，2人明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意聯絡，自94年4月底某日起，至同年12月底某日止，由乙○○向綽號「 阿寶 」之不詳姓名之成年男子，以每台兩（即37.5公克）新臺幣（下同）24萬元之價格，販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，除部分供己施用外，將其所販入之海洛因加入葡萄糖稀釋後，伺機販售圖利，嗣 黃文山 自94年5月間某日起，至同年12月間某日止，以其所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○、甲○○所使用之0000000000號行動電話（友人 謝一男 申辦後贈與使用）與乙○○或甲○○聯絡後，約定在高雄市○○區○○街○○○號5樓之1乙○○與甲○○住處之樓下碰面，推由乙○○出面，以約1公克6,000元（俗稱「半半」）之代價，先後販賣0.2公克之第一級毒品海洛因予黃文山共計
8次（其中1次為94年9月13日），計得款9,600元（6000元×0.2×8＝9600元），另1次為94年9月14日，以每錢
2萬4千元之價格，販賣3錢予黃文山，得款7萬2千元； 上開 9次販賣所得合計8萬1千6百元。嗣因黃文山另涉嫌販賣毒品案件，經員警監聽黃文山上開行動電話，並於94年12月28日晚間6時15分許，持檢察官所核發之拘票及搜索票前往黃文山位於高雄市○○區○○街○巷○○弄○○號住處，將黃文山拘提到案，經黃文山主動供出乙○○、甲○○均係其毒品來源，適甲○○來電，黃文山乃佯稱欲購買海洛因1包，嗣於94年12月29日下午4時35分許，為警在高雄市○○區○○街○○○號前，當場逮捕受甲○○轉告正在該處欲販賣第一級毒品海洛因而等待黃文山之乙○○，並在其身上扣得第一級毒品海洛因1包（含袋毛重約2公克），而未完成交易販賣未遂，復經乙○○、甲○○之同意，前往其2人位於高雄市○○區○○街○○○號5樓之1住處搜索，當場扣得第一級毒品海洛因17包（連同乙○○身上所扣得之海洛因共計18包，其中1包淨重4.02公克、空包裝重1.45公克、純度12.58%、純質淨重0.51公克；其餘17包合計淨重222.96公克、空包裝總重9.13公克，純度43.38%、純質淨重96.72公克）、及乙○○所有供稀釋毒品及秤量所用殘有海洛因殘渣之壓磨機1臺、殘有海洛因殘渣之電子秤1臺、預備供販毒所用之空夾鏈袋5大包、供聯絡毒品交易所用之DOEASY廠牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張）及與本案犯罪無關殘有甲基安非他命之吸食器4組、研磨機1臺、行動電話5支、現金160萬元等物品，始循線查知上情。
三、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。被告乙○○及其辯護人雖主張：被告乙○○於94年12月30日由警製作第2次警詢筆錄時，因毒癮發作，遂有警員以提供摻有海洛因之香菸為條件，要求被告自白並配合製作筆錄，是被告於警詢中之自白並不具任意性云云。又於本院審理主張：被告乙○○同日之偵訊筆錄自白，亦非出於任意性云云。惟查，經原審當庭勘驗被告乙○○於94年12月29日晚間10時許之第一次警詢錄音帶、94年12月30日下午1時35分許之第二次警詢錄音帶，其中第一次警詢筆錄係以一問一答之方式進行，警員詢問態度自然、語氣平和，其間警員詢問被告乙○○精神狀況時，曾因被告精神不濟，警員提供香菸予被告乙○○吸食始繼續製作筆錄，詢答內容與警詢筆錄記載大致相符，且為連續錄音；第二次警詢錄音帶則係就被告乙○○警詢過程連續錄音，警方詢問過程中係採一問一答方式詢問，警方與被告乙○○對答之語氣均平和自然，警詢內容與警詢筆錄之記載大致相符。惟警詢開始時警方有詢問被告乙○○職業，被告乙○○答沒有職業；另警詢結束之前，被告乙○○曾表示：「賣藥這方面都是我一個人在處理，我太太大部分都沒有管」等語，此部分應予補充記載等情，此分別有原審95年7月4日、95年8月8日之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第201頁、第
233頁）。又證人即上揭警詢筆錄紀錄人警員 侯永慶 於原審審理時具結證稱：被告乙○○第一天製作筆錄時有時會流眼淚，看起來很累，可能是毒癮發作，員警便提供水給被告喝，後來便讓被告休息，將被告送至警局的拘留室睡覺，迨第二天製作筆錄時，被告雖仍有不舒服的狀況，但情形已經比較少，第二次警詢筆錄係出於被告之自由意志下所製作，被告在員警製作筆錄過程中，曾要求員警提供毒品，但為員警拒絕，其有要求抽菸，員警便給其一般的香菸，當時被告雖然一直流眼淚，但有時喝完水、抽完菸又很正常，其狀況一直都還可以製作筆錄，不會像有些人會倒在地上亂撞等語明確（見原審卷第180頁至第186頁），核與證人即上揭警詢筆錄詢問警員 董楨江 於原審審理時結證稱：員警在製作被告乙○○之筆錄時，並未提供海洛因予其施用，製作完第一次筆錄後，因為被告說累了，所以就讓其在警局的拘留室休息，隔天才再作筆錄，被告在2次製作筆錄時，有時因毒癮發作，有點說不出話來，員警就讓其休息一下，而於製作筆錄的過程中，警方並未禁止被告吸食香菸，在被告2人住處查扣時，也有叫被告甲○○帶幾包香菸到警局，被告乙○○在吸完香菸後，精神也確實有比較好，警方並未提供摻有海洛因的香菸給被告施用，被告在第二次警詢筆錄過程中，雖有毒癮發作的現象，但均只是短暫發作，有時看起來沒有精神、無精打采等語相符（見原審卷第235頁至第241頁）；而證人即被告甲○○亦證稱：被告乙○○製作筆錄時，伊就坐在旁邊，當時被告身體不舒服，一直到隔天製作第二次筆錄時，還是爬不太起來，後來警察拿菸給被告吸食，被告抽完菸雖然還是很不舒服，但有坐起來製作筆錄，員警製作筆錄時，態度正常等語在卷（見原審卷第187頁至第192頁）。
依上開3人所證，足見警詢過程中並無被告乙○○及其辯護人所稱：警員提供摻有海洛因之香煙利誘被告自白云云之情事。參以被告乙○○於94年12月30日下午4時許為警移送地檢署偵辦，嗣於同日下午4時23分許由檢察官進行訊問，被告亦未抗辯其於警詢之自白有何非出於任意性之情形，且仍坦承會將販入之毒品轉賣他人等語在卷（見偵查卷第5頁）， 益徵 被告於上開警詢及偵訊中，並無經任何人以利誘或詐術之方式致違反其意思而為陳述，揆諸前揭說明，其上開警詢及偵訊中之陳述應係出於自由意志，有證據能力。
二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。被告2人及其等之辯護人均主張：黃文山警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力云云。經查，黃文山於原審審理時所證關於其是否向被告2人購買第一級毒品海洛因之陳述，與其於警詢時之陳述不符，故其於警詢時陳述，為證明被告2人犯罪事實存否所必要；另黃文山雖於原審審理時證稱：因為伊介紹「阿寶」給被告2人認識，而伊於94年11月間因案交保後，每次向被告2人要毒品，他們都愛理不理，之後伊被市刑大抓到時，他們拿相片給伊指認，伊認為要死大家就一起死，所以伊才指認他們2人，且市刑大說只要伊指認伊就可以減刑云云（見原審95年8月8日審判筆錄，原審卷第256頁），故黃文山於原審時係結證稱：
因挾怨報復而於警詢時為不實陳述云云，而未曾稱其警詢時陳述，有何出於強暴、脅迫之非自然之發言之情事，且又無其他證據足證其於警詢時之陳述係出於非任意性，故認其上開警詢時之陳述，應係出於自然之發言，而具「可信性」，依上開說明，黃文山之警詢筆錄，有證據能力。被告乙○○之辯護人聲請勘驗黃文山警詢錄音，以查明黃文山警詢筆錄是否具「可信性」，因此部分之待證事實已明，業如上述，故認無再調查之必要，併此敘明。
三、又被告乙○○之辯護人於原審審理時曾主張：黃文山於94年12月29日下午打電話向被告甲○○詢問有無海洛因，係出於警察之陷害教唆，因而被告乙○○、甲○○之逮捕及嗣後搜索扣得之物品均無證據能力云云。按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度台上字第1453號判決意旨參照）。查黃文山因另涉毒品案件為警查獲，即主動供出其毒品來源係向被告2人購買，適被告甲○○來電與黃文山聯絡，乃由黃文山向甲○○佯稱需要海洛因，並表示其將立刻前往拿取毒品後，再由員警載同黃文山前往被告2人住處樓下，當場逮捕正在該處之被告乙○○乙節，業據黃文山於原審審理時證述明確（見原審卷第195頁至第198頁），又黃文山為警查獲後即已陳明之前向被告2人購買毒品，且員警自監聽黃文山之行動電話過程中，亦已發現被告2人確有販賣毒品之情事，足見被告2人於之前即已有販賣毒品之故意存在，並非警方人員所誘發創造，警方僅係利用機會予以逮捕而已，參諸上開說明，其因而取得之供述證據、查扣之物品等，應均具有證據能力。綜上所述，本案扣案之海洛因、電子秤、壓磨器、研磨機、夾鏈袋等物，自均具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告2人犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告2人、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承扣案之毒品確為其向他人所購買，並曾提供海洛因予黃文山施用等情，而被告甲○○亦坦承曾提供甲基安非他命予黃文山施用之情，惟2人均否認有上開販賣第一級毒品之犯行，被告乙○○辯稱：伊沒有販賣過海洛因給黃文山云云；被告甲○○亦辯稱：伊從未拿過海洛因給黃文山云云。
二、經查：㈠員警於94年12月29日在高雄市○○區○○街○○○號前，經被
告乙○○之同意，在其身上搜索扣得第一級毒品海洛因1包（含袋毛重2公克）後，再經被告乙○○、甲○○之同意，在其2人上開住處內搜索扣得第一級毒品海洛因17包（共計扣得18包，其中1包外觀潮濕，淨重4.02公克、空包裝重1.45公克、純度12.58%、純質淨重0.51公克；其餘17包合計淨重222.96公克、空包裝總重9.13公克、純度43.38%、純質淨重96.72公克）、電子秤、壓磨器各1臺、空夾鏈袋5大包等物品，此業經被告2人所坦承，並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（見警卷第27頁、第31-33頁、第37頁、偵查卷第38、39頁、原審卷第72頁）、法務部調查局95年3月30日調科壹字第號000000
000號鑑定通知書1紙附卷可憑（見偵查卷第77頁），故此部分之事實，應可認定。
㈡而被告乙○○於查獲後之94年12月29日警詢時供稱：伊係自
94年4月底開始，由綽號「阿寶」之男子主動打電話問伊是否需要補貨（即毒品），並自動拿毒品至伊住處，其每次約以20萬元至30萬元之價格購買海洛因及甲基安非他命，共交易約8次左右等語（見警卷第1-4頁），又其於上開警詢時，雖否認與其妻有共同販賣毒品犯行，但於翌日（即30日）警詢時，即自白稱：「（問：據警方通訊監察黃文山行動電話0000000000得知你從94年9月1日至12月19日向你與甲○○購買毒品海洛因及安非他命多次，黃文山為警查獲後，供認屬實，並指出曾向你們夫妻購買20次左右毒品海洛因與安非他命，購買1兩安非他命價格為新台幣33,000元，海洛因
1公克價格6,000元，半錢價格12,000元，你作何解釋？）他皆向我購買，所說價格沒有錯。（問：你們夫妻共同販賣毒品海洛因及安非他命如何分工？）我太太有時會接電話，但大部分皆是我在接電話及送毒品海洛因及安非他命給需要購買者。」等語（見警卷第6-7頁），俟該次警詢結束前，被告乙○○又向警方表示：賣藥這方面都是伊一個人在處理，伊太太大部分都沒有管等語（見原審95年8月8日勘驗筆錄，原審卷第233頁）；又其於94年12月30日移送地檢署由檢察官偵訊時，又自白稱：伊所持有之海洛因係向「阿寶」購買供自己施用，但如果有人要買就加減賣給人家。黃文山所說係向伊與伊太太買超過20次的海洛因及安非他命實在，伊太太係幫忙接電話，伊再問她是誰等語在卷（見偵查卷第5-6頁）。而被告甲○○於94年12月30日警詢時，亦自白稱：「（問：妳們是否有從事販賣毒品等行為？如何販賣？）有的。都是由我先生乙○○在聯絡，詳細情形我不太清楚。」等語。故被告2人確曾於上開警詢或偵訊時，自白販賣第一級毒品海洛因犯行。
㈢又黃文山於警詢時稱：毒品來源都是向乙○○及其妻所購買
，伊有向他們買過大約1、20次毒品海洛因及安非他命，都是約在永樂街大樓下交易等語（見94年12月29日警詢筆錄，警卷第18-19頁）。雖黃文山於偵查中改稱：只有跟他們買安非他命云云（見95年2月16日偵訊筆錄，偵查卷第46-47頁），又於原審審理時證稱：伊曾介紹藥頭「阿寶」予被告
2人認識，故被告2人均承諾願免費提供毒品予其施用，但後來其每次向被告2人要毒品，被告2人均愛理不理，其基於報復心態，才誣陷被告2人販賣毒品云云（見原審95年8月8日審判筆錄，原審卷第256頁）。然查：
⒈黃文山於警詢時已陳述：伊曾向被告2人買過1、20次毒品
海洛因及甲基安非他命，都是約在永樂街大樓下交易，詳細時間已經不記得了，太多次了，其調海洛因約1公克價格6千元、半錢1萬2千元等語（見警卷第18-19頁），而其此部分陳述，核與被告乙○○於警詢、偵訊時之自白相符合。⒉又員警監聽黃文山所使用之0000000000號行動電話，係於94
年8月19日開始，至95年1月6日止，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年8月18日、9月16日、10月13日、12月
8日分別核發94年雄檢博列聲監字第001237號、94年雄檢博列聲監續字第001545、001847、002542號之通訊監察書，有通訊監察書4紙及監聽譯文1份附卷可憑（見偵查卷第79-8
6頁），因此被告2人與黃文山在此段期間前後有關第一級毒品海洛因之交易情形，自然無法從監聽譯文得知，但黃文山於原審審理時稱：於95年5月間起向被告乙○○拿海洛因等語（見原審95年8月8日審判筆錄，原審卷第258頁），而被告乙○○於原審審理時亦自承：係自94年5月間即開始免費提供安非他命及海洛因給黃文山等語（見原審95年8月
8日審判筆錄，原審卷第274頁），則被告乙○○提供海洛因給黃文山之時間既係自94年5月間起即開始，故自難僅以上開94年8月19日起至95年1月6日止之監聽內容，來認定被告販賣第一級毒品海洛因之情形，而排除其餘之證據，先此敘明。
⒊而黃文山所使用之0000000000號行動電話，於上開監聽期間有下如下列之通話內容：
⑴於94年9月13日下午4時04分31秒，黃文山撥打電話詢問被
告甲○○：「姊仔，你那裡女生（證人黃文山證稱係指海洛因，見原審卷第250頁）沒比過的還有嗎」？被告甲○○回以：「啊？」黃文山稱：「沒比過的」，被告甲○○再問：「女生怎樣」？，黃文山稱：「沒比過的」，被告甲○○回以：「沒比過的」？黃文山解釋稱：「沒動過的」，被告甲○○始回答：「沒動過的，東西來時就沒什麼空間了，最主要是還不錯的，不然根本有的就不行，這次拿的這些還不錯」，黃文山問：「那1個多少？要不要出大的？（證人黃文山證稱係指半兩，見原審第250頁）」，被告甲○○回答：
「沒那麼多」，黃文山回以：「好，好，了解」。
⑵於94年9月14日上午4時24分30秒，黃文山撥打電話詢問被
告乙○○：「兄仔，女生1個小的（指海洛因1錢，見原審卷第250頁）多少」？，被告乙○○答以：「現在已經跳到
2.5（證人黃文山證稱指2.5萬元，見原審卷第250頁）了」，黃文山再問：「能接多少」？被告乙○○問：「你要幾個」？黃文山答：「人家是問我能拿多少個小的」，被告乙○○答：「差不多3、4個左右」，黃文山再問：「價錢都一樣嗎」？被告乙○○答：「現在是小小賺而已，我算你2.
4」，黃文山稱：「2.4哦！」被告乙○○答：「對，拿到我手2.4，我做2.5」，黃文山即表示：「好，我馬上打給你」。此均有該等內容之監聽譯文在卷可稽（見警卷第58頁、第59頁）。
⒋依上開通話內容及記錄所示，黃文山於94年9月13日、14日
曾分別撥打0000000000號行動電話，詢問被告甲○○、乙○○關於海洛因之價格後，並於同月13日、14日先後多次撥打上開電話與被告2人聯絡（其中94年9月13日係由被告甲○○接聽；94年9月14日係由被告乙○○接聽），由黃文山先向被告2人確認有無海洛因後，即表明其所需數量，且幾乎每日均有通話紀錄，設若黃文山係向被告2人無償索取毒品供己施用，則以其每日均能與被告2人聯繫碰面之情形，其僅須直接前往被告2人住處當場取用當天所需之數量即可，豈有每次均事先向被告2人要求某特定數量，並指示被告2人應如何分裝之理？故據上，堪認黃文山應係出於向被告2人購買之意思，而係於電話中就購買毒品之金額、數量及時、地與被告2人達成共識甚明；又黃文山於原審審理時雖證稱：伊於電話中雖均有表明即將出門或在路上，但後來均因故未能與被告2人碰面，故亦未取得任何毒品云云，惟觀之上開通話內容，黃文山於出門前或抵達被告2人住處時，均會再以電話向被告2人確認，且於嗣後雙方即無其他通話內容，則設若黃文山於每次約定後均因故無法到場，被告2人為確認黃文山並非遭警查緝，而致其等2人亦有遭查緝之風險，自當與黃文山有所聯繫，豈有於黃文山多次未依約到場後仍均未加聞問，且仍持續與黃文山相約毒品交易之理？故足認黃文山確有依其於電話中與被告甲○○或乙○○之約定，至被告2人住處樓下購買海洛因之事實至為明確。且依上開譯文內容觀之，黃文山與被告2人間關於毒品交易之通話次數頻繁，互動情形良好，被告並無拒絕提供黃文山毒品之情形，而其間之通話至少持續至94年12月19日即本件案發前10日。據此，可認黃文山於原審所稱：伊係索討毒品被拒而挾怨報復云云，實與常情不符，而應係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈣被告甲○○於警詢時雖辯稱：伊均僅係依被告乙○○之指示
與黃文山對話，伊並不知被告乙○○與黃文山間之實際交易情形云云；再於偵查及法院審理時，均辯稱：沒有販賣海洛因給黃文山云云。惟上開0000000000號行動電話係由被告乙○○與甲○○共同持有，黃文山撥打上開電話亦曾分別由被告乙○○、甲○○接聽，且其中黃文山於94年9月13日、14日曾先後向被告2人詢問海洛因之價格及其等所持有之海洛因數量，此均有上開監聽譯文內容在卷可證，參諸黃文山於偵查中亦曾就被告2人共同販賣甲基安非他命部分之事實證稱：伊打被告2人之行動電話與其2人聯絡時，被告甲○○接的比較多，但被告乙○○接洽的情形也有，只是次數較少等語（見偵查卷第47頁），故認被告甲○○對毒品海洛因之販賣價格，應亦知之甚詳，且其應已多次直接與黃文山接洽交易之金額、數量及時間、地點等事宜，其就先後多次販賣第一級毒品海洛因予黃文山之行為，顯與被告乙○○具有犯意聯絡與行為分擔，被告甲○○此部分所辯，應係事後卸責之詞，委無足採。
㈤被告乙○○於94年12月30日檢察官向法院聲請羈押，而受法
院訊問時翻異前詞辯稱：伊沒有販賣海洛因及安非他命給黃文山，伊不認識這個人。是警察人員要伊承認販毒說要讓伊交保，後來伊到檢察官那邊，伊身體不適，才會這樣說云云（見94聲羈1285號卷第5-7頁）；其又於95年3月21日偵訊時辯稱：伊在警詢時因身體不舒服而意識不清，94年12月30日偵訊時，雖沒有毒癮發作，但是因刑事組要伊在地檢署要承認，伊才承認。黃文山沒有向伊買過海洛因，是伊向黃文山買云云（見偵查卷第68-69頁）。然其上開2次翻異前詞所辯，前後並不相符，且其與黃文山認識，並確曾販賣甲基安非他命給黃文山之事實，亦為其事後所坦承，又其於警詢時為自白時，亦無身體不適致意識不清之情形，亦經原審勘驗警詢錄音明確，亦已如前述，故被告乙○○上開事後翻異前詞所辯，並不足採信。嗣於原審審理時又辯稱：係自94年
5月間起，免費提供安非他命及海洛因給黃文山，次數伊不記得了云云（見原審95年8月8日審判筆錄，原審卷第274頁），然其於原審審理時所辯，又與其上開偵查中所辯不符，且又係於黃文山於原審審理時證稱：被告乙○○自94年5月間起，免費提供安非他命及海洛因給伊，海洛因部分不會超過10次云云（見原審95年8月8日審判筆錄，原審卷第
258頁）後，被告乙○○始於原審審理時為上開辯詞，而黃文山原審審理時所證，並不能採信，業如上述，故被告乙○○於原審審理時所辯，顯係事後為附和黃文山有利於其之證詞而為之辯解，亦不足採信。另被告乙○○於本院審理時又辯稱：依黃文山於原審審理時證稱，於94年12月29日當天係要向伊買「半半」約1公克的海洛因，但當天查獲時，在伊身上扣得之海洛因1包係重2公克，此足證黃文山警詢時所陳述要向伊買海洛因，並不實在云云（見本院97年10月22日審判筆錄第14頁）。但查，黃文山於警詢及偵訊時，均未曾陳述於94年12月29日向被告2人購買海洛因時，係要購買多少重量及價格之海洛因，此有黃文山警詢及偵訊筆錄在卷可憑。且縱黃文山於原審審理時上開所證當天欲購買海洛因之數量可以採信，而當天在被告乙○○身上扣得之海洛因1包，係含袋毛重2公克，此有扣押筆錄在卷可稽，則袋內海洛因之重量約為1公克，亦與黃文山於原審審理時上開所證並無不符，故被告乙○○於本院審理時此部分所辯，亦不能採信。
㈥另本案查獲時，在被告2人住處扣得壓磨器1台，該壓磨機
經送驗，又呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年5月23日報告編號0000-000號檢驗報告1紙附卷可稽（見原審卷第114頁），而被告乙○○又於檢察官聲請法院羈押而受法院訊問時供稱：扣案研磨器（因扣案研磨機經送驗，並無海洛因陽性反應，故應係壓磨器之誤）是要將海洛因加葡萄糖研磨稀釋用等語（見上開聲羈卷第6頁），又於本院前審審理時曾供稱：伊的海洛因都摻有葡萄糖……，壓磨器是「寶仔」拿給伊，是他教伊如何將海洛因及葡萄糖混合等語（見本院前審96年1月30日審判筆錄，本院上訴卷第117頁），據此可認被告2人意圖販賣而販入海洛因後，有將海洛因摻入葡萄糖後再予以販賣而牟利之事實，故縱依上開於94年9月14日之通訊監察譯文內容所示，被告2人曾與以購入相同之價格販賣海洛因給黃文山，但被告2人亦於購入後已將海洛因稀釋再予販賣，故被告2人仍有營利之意圖，應可認定。
㈦綜上所述，被告2人確曾於上開時、地，將販入之海洛因加
入葡萄糖稀釋後，再共同販賣第一級毒品海洛因給黃文山多次之事實，應事證明確，而堪予認定。而黃文山於警詢時陳述：伊共向被告2人買過1、20次之海洛因及甲基安非他命，海洛因約1公克6千元，半錢1萬2千元等語，嗣於偵查中則具結證稱其曾向被告2人買過10幾次的甲基安非他命等語（見偵查卷第46頁），其於原審審判中則證述其自94年5月間起至同年12月止，總共向被告2人拿過甲基安非他命10幾次，並曾向被告乙○○拿過海洛因，次數不超過10次，每次大約0.2或0.3公克（見原審卷第258頁、第261頁）等語在卷，則綜合黃文山上開證詞，並依罪疑唯輕之原則，應認黃文山向被告2人購買海洛因既遂之次數為9次（另尚有於94年12月29日下午4時35分許被查獲之1次販賣未遂），其中8次，每次販賣0.2公克，計得款9,600元（6000元×
0.2×8＝9600元）；另1次，依上開94年9月14日上午4時24分30秒，黃文山撥打電話詢問被告乙○○：「兄仔，女生1個小的多少」？，被告乙○○答以：「現在已經跳到2.
5（證人黃文山證稱指2萬5千元，見原審卷第250頁）了」，黃文山再問：「能接多少」？被告乙○○問：「你要幾個」？黃文山答：「人家是問我能拿多少個小的」，被告乙○○答：「差不多3、4個左右」，黃文山再問：「價錢都一樣嗎」？被告乙○○答：「現在是小小賺而已，我算你
2.4」，黃文山稱：「2.4哦！」被告乙○○答：「對，拿到我手2.4，我做2.5」，黃文山即表示：「好，我馬上打給你」等內容，該對話內容所稱「女生1個」係指海洛因1錢、「2.4」係指2萬4千元而言，已經黃文山於原審證述明確（見原審卷250頁、第251頁），準此，黃文山此次向被告購買海洛因3錢（以有利於被告之認定），每錢2萬4千元，共7萬2千元，則9次販賣既遂第一級毒品海洛因所得合計8萬1千6百元。至於交易之詳細時間，因被告2人及黃文山均不願再為詳細說明，本院就卷內資料亦無法為明確之認定，但此部分之事實因無從調查而無法認定，但仍不影響被告2人連續多次販賣第一級毒品予黃文山犯罪事實之成立，併此敘明。
㈧按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上
其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。本案係因黃文山為警查獲後，供出毒品來源，適被告甲○○來電，黃文山乃在警方授意下向被告甲○○表示要購買第一級毒品海洛因1包，且要馬上過去。後被告甲○○表示被告乙○○在住處樓下，乃由黃文山帶同警方前往被告2人住處樓下，當場逮捕被告乙○○因而查獲，此經黃文山結證明確（見原審95年7月4日審判筆錄，原審卷第195-198頁），是此次交易，因黃文山並無毒品買入之真意，故被告2人雖有賣出之意，惟雙方意思表示無從為一致，參諸上開說明，被告2人此部分所為，應論以販賣第一級毒品未遂罪。
㈨被告乙○○固辯稱：扣案之毒品，係伊購買供己施用云云。
惟被告2人均無工作，此經被告乙○○於原審羈押訊問時自承在卷，又被告乙○○於92年間有票據拒絕往來之紀錄，退票金額高達447萬3500元，此亦有財團法人金融聯合徵信中心查詢單、票據信用資訊連結作業查詢明細表瀏覽各1份附卷可佐（見原審卷第75-78頁），足認被告2人經濟狀況並非寬裕，且依被告乙○○於上開第1次警詢時所供：伊係自94年4月底起開始向「阿寶」購買海洛因，每次購買數量約20萬元至30萬元不等，迄今共交易約8次等語，亦即其於上開時間所支出之購毒成本已高達160萬元以上，此顯非一般人經濟能力所得負擔，被告2人若非欲行販出牟利，豈有於短短數月間，即耗資百餘萬元購入毒品之理？另被告乙○○亦自承：扣案之毒品係伊於94年10月27日向「阿寶」購買，但當時伊手上尚有毒品可供其施用等語（見原審95年8月8日審判筆錄，原審卷卷第275頁），是以被告2人明知並無任何收入來源，且所購得之毒品亦可能因保存不易受潮變質，並因數量龐大而增加被查緝之風險，則以被告2人正值壯年，有社會經驗及一般之常識，尤無花費如此鉅資，且於手上尚有毒品足供施用之際，仍另行購買如此大量毒品僅供己施用，而自陷上開不利益及險境之可能，顯見被告乙○○上開所辯，與常情有違，不足採信。又被告乙○○於本院審理時則改稱：扣案毒品係於查獲前2天即94年12月27日，以50萬元向「阿寶」購得云云（見本院97年10月22日審判筆錄第13頁），則其關於扣案毒品購買日期之供述，與原審審理時所供述不符，本院認被告乙○○於原審審理時關於此部分之供述，距離案發時間較近，記憶較鮮明，故認其於本院審理時關於此部分之供述，難認與事實相符而不能採信，併此敘明。
㈩被告乙○○另辯稱：本件扣案之電子秤1臺，係伊用於測量
施用毒品之數量云云。惟一般單純供己施用者所購之毒品，通常均已由販毒者秤量重量而分裝完成，縱令係大包裝購入，施用者亦僅須以手或目測大約數量取用即可，並無另以電子秤測量重量之必要，又本件扣案之電子秤經送驗後，呈海洛因陽性反應，扣案之壓磨器亦呈海洛因陽性反應，此分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年5月23日編號0000-0
00、0000-000號檢驗報告2紙附卷足憑（見原審卷第113-11
5頁），且連同空夾鏈袋5包一併為警查扣，而被告乙○○於原審羈押訊問時亦自承：海洛因須加葡萄糖以扣案之壓磨器（被告於訊問時雖供稱係使用研磨機，惟扣案研磨機經送驗結果，並無任何毒品反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年5月23日報告編號0000-000號檢驗報告可稽，應係壓磨器之誤，業如上述）研磨後，濃度較薄等語在卷，另扣案之海洛因係分裝成17包（不包括自被告乙○○身上所扣之1包），顯見被告乙○○購買大量毒品後，確有使用壓磨器而加入葡萄糖予以稀釋，再以電子秤予以分裝之事實甚為灼然。至被告甲○○之辯護人於原審為被告辯護稱：扣案之毒品純度不高，顯均摻有葡萄糖，而僅係供自己施用云云，以及被告乙○○之辯護人於本院審理時亦為相同之辯詞，惟查，一般購入毒品如係為供己施用，並無事先稀釋之必要，且可於每次施用時依未稀釋之分量斟酌自己所欲施用之數量，反之，如係販入毒品後欲伺機出售他人圖利者，始有藉稀釋毒品以增加獲利之必要。本案被告乙○○已自承：伊於販入海洛因後有摻入葡萄糖加以稀釋等語，業如上述，益徵被告2人購買毒品之目的，確係基於販賣圖利之意圖甚明。查非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為
之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本案被告2人既不承認其等有上揭販賣海洛因之事實，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差、濃度或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又販賣海洛因之罪刑甚重，法定刑為死刑、無期徒刑，而海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是以縱被告販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。況且本案被告2人確有購入海洛因後加以稀釋後再販賣之事實明確，業如上述，是被告2人連續販賣海洛因之行為，應有牟利之意圖，亦可認定。
綜上所述，被告2人確有共同基於販賣第一級毒品海洛因之
犯意，先後販賣海洛因予黃文山計9次既遂、1次未遂，得款8萬1千6百元，事證明確，被告等販賣第一級毒品海洛因犯行，均堪認定。
三、按刑法於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告2人行為後：
㈠刑法第28條關於共同正犯之規定，於修正施行前係規定「二
人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決意旨參照），比較新舊法，以新法規定對被告2人有利。
㈡刑法第56條之連續犯規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成
要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，茲比較刪除連續犯後之規定，則被告2人所犯先後販賣海洛因計9次既遂（另1次販賣第一級毒品未遂）犯行，各獨立，應各別論罪後併合處罰，自較原刑法以連續犯論斷為重，比較新、舊法結果，以適用被告2人行為時法律即修正前刑法第56條，而論以連續販賣第一級毒品既遂一罪，對被告2人有利。
㈢修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，乃以出於故意
再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）；且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，應依修正後刑法第2條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用（參考最高法院96年台上字第4769號判決意旨參照）。比較結果以新法對被告2人有利。
㈣又被告2人行為時之刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者
，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，經比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，是修正後之刑法規定，並無較有利於被告2人。
㈤修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
1元以上。」不同，本案罰金刑最低度部分，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告。且罰金之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同時加重之，較修正前刑法第68條規定，僅加重其最高度，故以舊法規定有利於被告2人。
㈥經綜合比較結果，以整體適用修正前之刑法規定，對被告2
人較為有利，故應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用最有利於被告2人行為時之法律即修正前刑法規定論處。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，被告乙○○、甲○○2人先後多次共同販賣海洛因給黃文山，核被告等2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告2人非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，均應為其等販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人最後一次販賣海洛因之行為，雖與黃文山約明交易時、地，然黃文山既係經警授意佯向被告甲○○購買毒品，而由被告乙○○出面等候，即當場為警查獲，是以黃文山就此次購買海洛因之行為，並無購買之真意，被告2人此次所為，應係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告2人先後9次販賣第一級毒品既遂及1次販賣未遂之犯行，均時間緊接，手法相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意而為之，均應依修正前刑法第56條規定，論以販賣第一級毒品既遂罪之連續犯一罪，並均加重其刑。又被告乙○○前因贓物罪，經本院以88年度上易字第209號案件，判處有期徒刑8月確定，於89年7月9日執行完畢；又於93年間，因違反動產擔保交易法罪，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第4362號案件，判處有期徒刑3月確定，於94年3月24日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑。被告乙○○有2以上刑之加重事由，應依法遞加之。惟因被告2人所犯販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重其刑。末按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。查被告2人販賣第一級毒品之對象，僅黃文山1人，另販賣之次數9次既遂、1次未遂，所得8萬
1千6百元，販賣數量及次數尚少、犯罪所得有限，其等犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。被告2人同時有刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減。又檢察官起訴事實雖認定：被告2人自94年
4月底某日起至同年12月底某日止，共同基於販入海洛因再予轉賣牟利之概括犯意，向綽號「寶仔」販入第一級毒品海洛因等語，但經本院認定係被告乙○○一人向綽號「寶仔」販入，而不能證明被告甲○○有共同販入之犯行，已如上述；又起訴事實認為：被告2人復以0000000000號行動電話門號為對外聯絡工具，將海洛因分裝成小包轉賣予不特定人牟利等事實等語，亦即起訴事實稱「不特定人」，顯然應包括黃文山，只是當時檢察官未查明黃文山之姓名而已，此由起訴事實記載：被告2人以0000000000號行動電話門號為對外聯絡工具等語，而本院認定黃文山自94年5月間某日起，至同年12月間某日止，以其所使用之0000000000號行動電話撥打乙○○、甲○○所使用之0000000000號行動電話（友人謝一男名義申辦後贈與使用）與乙○○或甲○○聯絡買海洛因之事實，更可得而明，是被告2人販賣海洛因予黃文山之事實，應認在起訴事實範圍之內，本院自得審理，併此敘明。又檢察官起訴認被告甲○○尚有共同販入海洛因之犯行，及尚有販賣海洛因予其他不特定人之犯行，並無證據證明，亦如上述，故檢察官此部分之起訴，尚有未洽，惟檢察官認此等部分各與被告2人上開論罪科刑部分有刑法修正前連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，亦併此敘明。
五、原審就被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品罪部分，以被告等罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，原判決認被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第一級毒品罪（見原審判決第23頁第3行），其適用法條，顯有未恰；⑵被告2人所犯共同販賣第一級毒品罪，均宜依刑法第59條規定減輕其刑，業如上述，原審未予減，亦有未恰；⑶扣案之海洛因18包空包裝，其中1包空包裝重1.45公克，其餘17包空包裝總重9.13公克，均係供被告2人分裝毒品販售所用之物，且係被告乙○○所有之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，原審依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之，亦有違誤。被告乙○○、甲○○2人上訴意旨，均執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，雖均無理由，惟原審判決關於被告2人販賣第一級毒品部分，既有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決關於此部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。
六、爰審酌被告2人為一己之私利，無視國家禁絕毒品之政策，竟販賣海洛因，實為毒品氾濫之始作俑者，戕害他人身心健康及社會風氣，所為殊有非是，但販賣對象僅有黃文山1人；並考量被告甲○○參與之情節較輕，生活、家庭狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益，暨犯罪所生之危害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑
11年，並依其販賣第一級毒品之犯罪性質，宣告褫奪公權
8年。至被告乙○○為圖營利販入本案毒品，惡性較重，而其販入遭扣案之海洛因淨重合計為226.98公克（純質淨重合計為97.23公克），數量非少之對社會危害程度較被告民幸民為重等，及其他一切情狀，量處其有期徒刑15年，並依其犯罪性質，宣告褫奪公權10年。
七、扣案之海洛因18包（其中1包淨重4.02公克、純度12.58%、純質淨重0.51公克；其餘17包合計淨重222.96公克，純度43.38%、純質淨重96.72公克，均不包括空包裝）及電子秤上殘留之海洛因（殘留毒品之磅秤，與所殘留之毒品，依一般經驗判斷，二者應可分離，最高法院93年度台上字第4034號判決意旨參照）、壓磨器上殘留之海洛因，均係毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬之，至因鑑定耗損部分之毒品，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。另扣案之電子秤1臺，其上殘有海洛因殘渣，扣案之壓磨器1臺亦殘有海洛因殘渣，業如前述，顯係供被告
2人秤量及稀釋毒品所用，而扣案之銀色DOEASY廠牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡1張），則係被告友人申請，但贈與被告乙○○，業經被告乙○○於本院審理時所供明（見本院97年10月22日審判筆錄第7頁），且由被告2人用以聯絡毒品交易所用；另扣案海洛因18包之空包裝，其中1包，包裝重1.45公克，其餘17包空包裝總重9.13公克，均係供被告2人分裝毒品販售所用之物；及空夾鏈袋5大包，則係供被告2人分裝毒品販售預備之用，且均係被告乙○○所有之物，亦業據被告乙○○於警詢時陳明在卷，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收之。又被告2人共同販賣海洛因所得之財物8萬1千6百元，應依同條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，因係現款，應以其等財產連帶抵償之。至扣案之吸食器4組，因被告2人另有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，與扣案之第三級毒品愷他命1包、研磨機1臺、其餘行動電話5支及現金160萬元（無證據證明係被告2人販賣毒品所得）等物，均與本件被告
2人販賣海洛因之犯行無涉，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
八、被告乙○○、甲○○2人被訴販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，經本院前審分別判處有期徒刑10年、8年，已經最高法院駁回上訴而確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第28條、第56條、第47條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國97年11月12日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月12日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。