裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年勞上字第4號民事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度勞上字第4號上訴人台灣東洋彩光股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 吳小燕 律師
林世勳 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十六年三月二十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十五年度勞訴字第四四號）提起上訴，本院於九十六年七月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審未就兩造間是否依勞動基準法（下稱勞基法）第十二條
第一項第二款及第四款規定終止勞動契約一併審理，於法有違：
⑴查上訴人於原審主張被上訴人有侮辱上司、違反勞動契約
及工作規則等事由，認被上訴人違反勞基法第十二條第一項第二款「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者」、第四款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」規定，惟基於情面，給付被上訴人資遣費，而謂係以勞基法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定終止本件勞動契約。被上訴人於原審亦認為其已遭上訴人以勞基法第十二條第一項第二款、第四款規定終止僱傭關係在前，且不同意嗣後改以勞基法第十一條規定資遣。
⑵依勞基法第十七條及第十八條規定，雇主如依第十一條終
止勞動契約者，應給予勞工預告工資及資遣費；如依第十二條終止勞動契約者，勞工則不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。惟前開條文之規定，原係勞基法為確保勞工權益所定之最低給付標準，如雇主有更優於勞基法所定之給付標準，自得從該優惠方式辦理。是以，上訴人原依勞基法第十二條第一項第二款及第四款規定終止勞動契約，依法雖無庸給付被上訴人資遣費，惟增加給付之，因優於勞基法規定，自非法所不許。嗣後為給付其資遣費，上訴人又依勞基法第十一條第五款規定終止勞動契約，俾資遣費有出帳之依據，亦應無損於終止勞動契約之全部原因事實。
⑶原審法院僅審酌是否符合勞基法第十一條第五款規定，未
認定上訴人之終止系爭勞動契約是否亦符合同法第十二條第一項第二款及第四款規定，自屬違法。
㈡要求簽署承諾書乃上訴人基於管理必要所採取之合理方法：
⑴查被上訴人在上訴人擔任倉庫Ｂ組組長職務，上訴人強調
倉庫管理工作應「客戶第一、服務第一、團隊第一」。上訴人要求被上訴人簽署系爭「承諾書」，係緣於被上訴人前多有與同事發生爭執之情事，無論孰是孰非，均影響團隊和諧與工作效率，實非上訴人所樂見；上訴人為取得避免爭執之共識，方令全體當事人就會議結論簽署承諾書。
足見要求簽署承諾書乃上訴人基於管理必要所採取之合理方法。詎料被上訴人依然執著「事件錯不在他」之觀念，反應激烈，甚至於民國（下同）九十五年八月二十二日非其上班時間，帶領岳父、太太，不顧警衛制止強行進入公司，並威脅警衛及在場人員如果不讓其進入，就要找記者還有找人來圍廠，此等言行顯已危害公司廠區之安全，且以諸如「倉庫的整個再換個經理，因為這個人，已經不行」等等言詞，侮辱其上司 張慶輝 經理，指責其領導無能。
被上訴人猶存此心態，難期日後能與上訴人或同事有良性之配合與互動，設若再回上訴人任職，衡諸經驗與情理，於兩造恐均無益。
⑵觀承諾書之內容，可知解雇之前提係在「不聽從單位主管
之合理指揮」加上「持續爭吵不休」，此種要求顯非無理，更屬上訴人為維持員工紀律，不得不採取之管理方法。
茲兩造爭訟，被上訴人既表達希望回復任職，卻又不諱言地批判上訴人係「自認清高，公司永遠都沒有錯，藐視本國司法無法公平、公正、客觀，財大氣粗的高傲姿態，實不為人所接受」云云，則姑不論本件終止勞動契約之法律評價為何，衡情論理，上訴人再回復工作，於兩造均顯無益處。
㈢被上訴人之行為該當勞基法第十二條第一項第二款所定之「
對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者」等情：
按經理，在執行職務範圍內，亦為公司負責人（公司法第八條第二項參照），是以，張慶輝經理之於被上訴人，縱非等同雇主，亦屬於雇主代理人。查被上訴人允許其配偶 陳秋鈴 代其發表言論，直指其上司張經理有胡說八道、硬栽贓、立場不中立、無協調能力等情，應予撤換；更指上訴人無升遷制度、管理階層（明指總經理 小倉 ）無識人能力聽信他人胡說八道、無分辨員工對錯之能力而逕予欺壓等情，恣意批判謾罵，實可認此等言行已重大侮辱上訴人經理（雇主代理人）、及上訴人（雇主）之行為，該當勞基法第十二條第一項第二款所定事由，上訴人以此終止與被上訴人間之勞動契約，自於法有據。
㈣被上訴人之行為該當勞基法第十一條第五款所定之「勞工對
於所擔任之工作確不能勝任」，及同法第十二條第一項第四款之「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」等情：
⑴最高法院八十四年度台上字第六七三號判決，闡釋勞基法
第十一條第五款所定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，係指除勞工於「客觀上」不能勝任工作之情形以外，如勞工於「主觀上」對於工作有能為而不為、可以達成卻無意願、工作態度上消極、怠惰、甚有明示拒絕等違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，亦應屬該條所定事由。原審判決僅從被上訴人所具備之學識、技能與身心狀況等，「客觀上」審究其有無不能勝任工作之情形，卻漏未審究被上訴人於「主觀上」是否有能為而不為、違抗雇主指示等違反忠誠履行勞務給付義務之情形，誤解前揭最高法院判決及錯誤適用勞基法第十一條第五款之事由。
⑵上訴人要求被上訴人及倉庫組員工簽署「承諾書」，並承
諾於執行工作時應「聽從主管之合理指揮而不得持續爭吵不休」之行為，誠屬要求被上訴人履行原有勞動義務內容之一部，卻受被上訴人明示拒絕遵守，並更因此攜帶家屬於非工作時間內強行進入上訴人公司鬧場爭吵，則被上訴人對於其所擔任之工作自有於「主觀上」能為而不為之情形，依前揭最高法院判決意旨，已該當勞基法第十一條第五款所定解僱事由。上訴人依此解僱被上訴人者，於法應為有據。
⑶況按，上訴人之就業規則第七條：「規則之遵守與業務完
成，並依『員工規範第二章』辦理之。‧‧‧二、從業勞工應服從公司合法之指示及方針，誠實執行其所擔任之職務」、及上訴人員工規範第二章第四條：「‧‧‧同事間要和睦相處、相互尊重、維護公司榮譽」、第七章第六條第四款：「嚴重影響工作場所秩序，不利於公司業務正常作業者」、第七條第九款：「拒絕或違抗主管人員合理指揮，經多次勸導仍不聽從者」，均明確規定上訴人員工於工作時，應服從主管人員之指揮，其言行並不得影響工作場所之秩序，與同事間並應和睦相處及互相尊重。
⑷嗣後，經上訴人經理及總經理多次勸說，甚而請被上訴人
指明「承諾書」有何處記載不當，可依被上訴人之意修正後再為簽署時，被上訴人卻未能提出任何正當理由，僅空言指摘該「承諾書」之內容不當，拒絕配合，甚而於隔日攜帶家屬於非工作時間硬闖上訴人公司鬧場滋事。核其言行，顯已明確拒絕遵守前開工作規則及員工規範所定事項，且經多次勸導仍不聽從，嚴重影響工作場所之秩序，其行為自該當勞基法第十二條第一項第四款所定事由無疑，上訴人依此終止勞動契約，即屬合法有據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出倉庫管理工作流程圖一件、承諾書、員工規範影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人並無上訴人所言之情事，當天全部過程均有錄音為
證，且是由上訴人董事長甲○○○、工廠長 鍾村 先生、黃輝正課長等三位出來帶被上訴人進入會議協談。給付資遣費，係上訴人為掩蓋其無事實依據而革職被上訴人之不當行為。㈡上訴人在勞工相關法令及工作規則之外，另要求被上訴人簽
署承諾書，已難認被上訴人有簽署之義務，然上訴人之總經理 小倉喜久男 及經理張慶輝，竟因被上訴人不願簽署承諾書，即要脅資遣被上訴人，其作法自有不當。另上訴人為引誘被上訴人簽承諾書，承諾可依被上訴人之意修改內容，然該承諾書已有七人簽名，且有違勞基法，被上訴人能再任意修改嗎？該承諾書之內容與事實不符。顯見上訴人係為達目的不擇手段。
㈢又被上訴人並無任何暴行、及重大侮辱上司之行為，亦無反
抗領導，被上訴人家屬之言論，純粹是出自內心之不平，講公道話、陳述事實，有其言論之自由，非被上訴人授意所為。且協談過程一切平和，並無暴行或重大侮辱之情事，離開前互道大家以和為貴，上訴人還代叫計程車服務。被上訴人在公司服務循規蹈矩、工作認真、表現優良，被上訴人為爭取生存權、工作權，僅要求上訴人儘速讓被上訴人回公司上班，以維家計，不能接受上訴人以不實罪名革職被上訴人，而今上訴人要求和解，卻又不讓被上訴人返回工作崗位，擅自欲以金錢和解。是上訴人稱被上訴人之行為該當勞基法第十一條第五款、第十二條第一項第二款、第四款之情事，實不足取。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、被上訴人主張：伊擔任上訴人之倉庫Ｂ組組長職務，於九十五年八月十七日，與Ａ組組長 謝國志 交接業務，因先前之ＣＦＩ送貨業務中發票未印出之事發生誤會，二人發生口角，單位主管指責其不聽指揮，其後經上訴人調查發現係因會計人員疏忽壓件，謝國志即道歉認錯，雙方間已經平息無事，乃上訴人所屬管理部經理卻提出承諾書一份，要求倉庫組全部同仁簽署，承諾書表明「日後不聽從單位主管之合理指揮，再爭吵不休時，不論對錯，依員工規範解雇」，被上訴人認承諾書不合理，拒不簽署。上訴人總經理則表明若不簽署則革職，被上訴人遂於九十五年八月二十二日，與岳父及妻至上訴人協商，翌日被上訴人欲進廠上班被拒，上訴人並公告依勞基法第十二條第二款及第四款，將被上訴人革職。其後又變更為依勞基法第十一條第五款規定，終止勞動契約，匯給資遣費。被上訴人並無上開三款解僱事由，上訴人之解僱不合法，兩造間僱傭關係存在，爰提起本件訴訟，求為判決確認兩造間之僱傭關係存在，上訴人自九十五年八月二十三日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）三萬八千五百六十七元及各該到期日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並給付三萬一千五百六十五元等語（原審駁回被上訴人之其餘請求，未據被上訴人就該部分上訴，已經確定，不予論述）。
二、上訴人則以：承諾書乃上訴人基於管理必要所採取之合理方法，被上訴人拒絕簽署，竟於非上班時間，與岳父及妻強行進入公司，恣意批判謾罵，構成重大侮辱上司之行為，應屬勞基法第十二條第一項第二款所定事由。又其率家人至公司鬧場滋事，拒絕遵守上訴人工作規則及員工規範，經多次勸導仍不聽從，構成同條項第四款之事由。且其拒不簽署承諾書，應屬「主觀上」能為而不為、違抗雇主指示等違反忠誠履行勞務給付義務，構成勞基法第十一條第五款解僱事由。兩造之僱傭契約已於九十五年八月二十三日終止等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張，其在九十一年四月受僱上訴人，於九十五年四月一日因服務期間表現優良，從倉庫組員升為倉庫Ｂ組組長，於九十五年八月十七日，與Ａ組組長謝國志交接業務，因九十五年八月一日被上訴人負責之ＣＦＩ送貨業務之發票未印出，發生誤會引起口角，單位主管指責被上訴人不聽指揮，嗣查明係會計人員疏忽壓件，謝國志已向被上訴人道歉，口角事件後上訴人之管理部經理張慶輝提出乙份承諾書，要求倉庫組全部同仁簽署，內容表明「日後不聽從單位主管之合理指揮，若再爭吵不休時，不論對錯，依員工規範解雇」，被上訴人認該承諾書違反公平原則，並未簽署，上訴人之小倉總經理告知被上訴人，若不簽承諾書，公司可能會依規定（解僱）來處理。被上訴人於九十五年八月二十二日上午，先以電話請示 高橋 董事長，要求會見並陳述不簽承諾書之理由，隨後與岳父及妻到達上訴人處所，遭公司守衛阻止，經上訴人之龔課長連絡後進入會議室協談，九十五年八月二十三日，上訴人以被上訴人違反勞基法第十二條第一項第二款及第四款之規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，將資遣費及預告工資共二十萬四千八百三十八元匯入被上訴人帳戶，又被上訴人九十五年七月薪資為三萬八千五百六十七元，扣除交通津貼與輪班津貼為三萬一千五百六十五元；扣除加班費七百零二元及中班津貼三千三百元為三萬四千五百六十五元，九十五年二月至七月之平均薪資為三萬七千七百九十三元。上訴人於九十五年十月五日對服務滿一年之員工均發放薪資一個月之中秋節獎金之事實，為兩造所不爭執，並有僱用契約書、人事令、九十五年八月二十三日公告、承諾書、九十五年七月薪資單、被上訴人之華信商業銀行存摺與員工年終獎金基準表在卷可稽（見原審補字卷第五至六、十三頁；原審卷第三一至三七、九五至一０六、一六七至一七０頁），應堪信為真實。
四、茲被上訴人主張，其行為並不構成勞基法第十一條第五款、第十二條第一項第二款、第四款之情事，上訴人將其解僱或資遣於法不合，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人應自九十五年八月二十三日起至其復職之日止，按月給付薪資，及應給九十五年之中秋節獎金等語，上訴人則否認其主張，並以前揭情詞置辯。則本件應審究者，乃：㈠上訴人得否依勞基法第十一條第五款之規定，預告終止勞動契約？㈡被上訴人之行為是否構成勞基法第十二條第一項第二款、第四款之情事，得不經預告終止勞動契約？㈢如上訴人終止與被上訴人間之勞動契約係不合法，被上訴人可否請求自九十五年八月二十三日起至復職之日止，按月給付薪資，及給付九十五年中秋節獎金？經查：
㈠兩造間之僱傭關係未經合法終止，仍繼續存在：
⑴關於勞基法第十一條第五款部分：
①按勞基法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅
指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞僱關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋；勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院八十六年度台上字第八二號、八十四年度台上字第六七三號判決要旨參照）。次按，勞基法第十一條第五款之立法目的，係因勞工所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，允許雇主得解僱勞工。然因雇主終止勞動契約，係屬於其單方地決定勞動關係之內容，若當事人一方行使其擁有之權利，已明顯地偏離法律規定原先所預期之利益狀態、逾越法律所賦予該權利之目的時，法律即應否認該權利之行使，且憲法第十五條已明文保障人民之工作權，及勞基法之立法目的即為保障勞工權益（勞基法第一條規定參照），應認在法律上可期待雇主捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，即所謂解僱最後手段性，故雇主依勞基法第十一條第五款規定終止勞動契約，必須現有之工作職位已無適當工作可供安置勞工。又當事人應就主張之利己事實為舉證，本件上訴人既主張被上訴人有不能勝任工作等事實，自應就該事實負舉證責任。
②查上訴人主張，被上訴人有不能勝任工作之情形，無非
係以，被上訴人於非上班時間帶領其家屬，不顧警衛制止強行進入公司，態度惡劣大聲辱罵其主管之不對與口出「欺人過甚」等不當言語，如不讓其進入見董事長，將要叫人圍廠鬧事，與邀集報社發佈不利公司新聞；於董事長面前，惡意指摘公司內部幹部之不是，損害主管名譽並要求公司撤換內部幹部，企圖影響公司內部運作，任意散佈誹謗總經理以「恐嚇革職」加害於上訴人之言語，造成總經理名譽受損與企圖擾亂內部團結；無視其職位倫理，越權經過經理與工廠長二位主管，惡意報告其主管之不對言論；多次與該單位同事爭吵並不聽主管勸止，已達無法與同單位同仁正常相處共事，影響公司內部正常運作與內部士氣；未經財團法人台南勞資事務基金會同意之情形下，將調解通知翻譯成日文寄至上訴人日本母公司等情為由，終止其與被上訴人間之勞動契約。然查上訴人所主張之上開事由，與被上訴人之客觀工作表現無關，是上訴人以上開事由，主張被上訴人不能勝任其所擔任之工作，依勞基法第十一條第五款之規定，終止其與被上訴人間之勞動契約，揆諸上開說明，難認合法。
③上訴人復以：要求被上訴人簽署承諾書，誠屬要求被上
訴人履行原有勞動義務內容之一部，卻受被上訴人明示拒絕遵守，並更因此攜帶家屬於非工作時間內強行進入上訴人處所鬧場爭吵，則被上訴人對於其所擔任之工作自有於「主觀上」能為而不為之情形。惟查：上開情形之發生，乃因被上訴人與謝國志發生口角爭執後，上訴人要求被上訴人簽署上開承諾書，被上訴人因認該承諾書內容不合理拒不簽署，上訴人之總經理及管理部經理向被上訴人表示，明天恐怕就會被資遣，被上訴人為保障其工作權所作之行為，此為兩造所不爭執，並有錄音帶譯文可按。按勞工之權利義務，應依勞動基準法等相關法令及雇主所訂立不違反相關勞工法令之工作規則加以規範，上訴人在相關勞工法令及工作規則之外，另要求被上訴人簽署上開承諾書，已難認被上訴人有簽署之義務，參以上訴人之員工規範第七章第七條第七款係規定：「擅離職守，致使公司蒙受較大損害者」，第九款係規定：「拒絕或違抗主管人員合理指揮，經多次勸導仍不聽從者」，且員工規範第七章第七條明確規定違反該條所列情事之一經查證屬實者，係僅處以「記大過或降調」之處分，而非處以「解僱」之處分，有上訴人頒佈之員工規範可稽（見本院卷第七十八頁），乃上開承諾書竟表明：「當事人不論對錯，將立即依公司員工規範第七章第七條『第七款』之情事『解僱』」，顯然逾越上開規範，被上訴人拒不簽署，尚難認有何不當，乃上訴人之總經理及管理部經理竟表明將資遣被上訴人，其做法難認有當，被上訴人上開行為，實屬為維護工作權之情理之常，不能加以苛責。況查，被上訴人九十四年之考績為Ｂ＋，九十五年四月一日更因服務期間表現優良，由倉庫組員晉任為倉庫組長，已如前述，實難想像時間相隔不滿四個月之同年八月即有主觀上不適任之情形。況被上訴人上開與其工作表現無關之言行，縱令有所失當，依上訴人之員工規範第七章第七條之規定，就「拒絕或違抗主管人員合理指揮，經多次勸導仍不聽從者」，亦僅處以「記大過或降調」之處分，然上訴人逕行依勞基法第十一條第五款規定終止兩造間之勞動契約，即顯與前述之雇主解僱最後手段性原則不合。④綜上，上訴人不得依勞基法第十一條第五款之規定，終止與被上訴人間之勞動契約。
⑵關於勞基法第十二條第一項第二款部分：
①按雇主對於違反紀律之勞工施以懲戒處分，固係事業單
位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解雇之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解僱之最後手段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下之必要性原則之適用。故採取懲戒解僱手段，須有勞基法第十二條各款規定之情形，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之。又按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得於事實發生後三十日內，不經預告終止勞動契約，勞基法第十二條第一項第二款、第二項分別定有明文。所謂侮辱，係指故意使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度，始足當之。
②上訴人抗辯：被上訴人允由其配偶陳秋鈴代其發表恣意
批判謾罵之言論，該言行已重大侮辱上訴人經理（雇主代理人）及上訴人（雇主），構成勞基法第十二條第一項第二款所定事由云云。惟查：如上段所述，被上訴人係因拒絕簽署上開不合理之承諾書，上訴人之總經理及管理部經理竟表明欲資遣被上訴人，被上訴人為保障其工作乃由岳父及妻子陪同至上訴人處協談，被上訴人之家屬因被上訴人受委屈而有不平，於會議室內指摘公司內部幹部之不是、要求撤換幹部等行為，尚屬情理之必然，實難加以苛責，已如前述，上訴人既未證明被上訴人授權其家屬代為意思表示，自難因被上訴人之配偶陳秋鈴之言論，即遽認被上訴人有重大侮辱雇主、雇主之代理人之行為。參以兩造不爭執之上開協談錄音譯文內容，被上訴人並無任何恣意批判謾罵之言論，甚至表達：仍想在上訴人公司繼續工作，除了倉庫工作外，到其他部門工作也沒問題。」等語（見原審卷第二七至二八頁），足認被上訴人之言論並未達貶損上訴人及上訴人經理於社會上地位之程度，是縱認被上訴人帶領其配偶至上訴人處所，其配偶有發表上開不當之言論，然上訴人採取其他懲戒方法，應已足以維護其經營秩序，是上訴人抗辯，其得依勞基法第十二條第一項第二款規定解僱雇被上訴人云云，尚非可取。
⑶關於勞基法第十二條第一項第四款部分：
①按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得
不經預告終止契約，勞基法第十二條第一項第四款定有明文。所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費之情形。故勞工違反勞動契約或工作規則，情節是否重大，應依雇主所營業之特性及需要、勞工違反行為之情節，並審酌客觀標準，於維持雇主對事業之統制權與營業秩序所必要之範圍內，作適當之權衡，為個案之判斷。
②查上訴人抗辯：被上訴人拒絕簽署承諾書，且未遵守上
訴人之就業規則第七條：「規則之遵守與業務完成，並依『員工規範第二章』辦理之。‧‧‧二、從業勞工應服從公司合法之指示及方針，誠實執行其所擔任之職務」、及員工規範第二章第四條：「‧‧‧同事間要和睦相處、相互尊重、維護公司榮譽」、第七章第六條第四款：「嚴重影響工作場所秩序，不利於公司業務正常作業者」、第七條第九款：「拒絕或違抗主管人員合理指揮，經多次勸導仍不聽從者」等規定，顯已違反前開工作規則及員工規範所定事項，經多次勸導仍不聽從，嚴重影響工作場所之秩序，其行為構成當勞基法第十二條第一項第四款所定事由云云。惟依員工規範內容，上訴人之從業人員若違反上開事項，亦僅得依第七章第六條「予以記小過」，及依第七章第七條「予以記大過或降調」（見本院卷第七八頁），尚非可逕行處以「解僱」之處分，上訴人對僅應處以記小過、記大過或降調之上開事由，認定被上訴人違反勞動契約或工作規則情節重大，予以解僱，顯與勞基法第十二條第一項第四款之規定不符。
⑷綜上，上訴人以被上訴人有勞基法第十一條第五款、第十
二條第一項第二款、第四款等事由，尚非可採，則其抗辯，其已合法終止兩造之勞動契約，即無可取。兩造間之僱傭契約仍繼續存在。
㈡又上訴人不法解僱被上訴人，被上訴人因本件勞資爭議，向
台南市政府申請調解，並於九十五年十月二日進行調解，上訴人仍執意開除被上訴人，有台南市政府勞資爭議調解紀錄附卷可稽（見原審補字卷第八頁），足認上訴人有預示拒絕被上訴人提供勞務之事實，被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人，按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」、「‧‧‧但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」，民法第二百三十五條、第二百三十四條分別定有明文，是應認上訴人對於被上訴人應為之勞務給付陷於受領遲延。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條定有明文。被上訴人本於僱傭契約，請求上訴人自九十五年八月二十三日起，至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人薪資，自屬有據。
㈢次查：被上訴人九十五年七月之薪資為三萬八千五百六十七
元，扣除加班費七百零二元及中班津貼三千三百元為三萬四千五百六十五元。被上訴人原係上訴人倉庫組組長，上訴人公司倉庫有兩組，一組輪早班，一組輪中班，倉庫組之職員每個月必定會輪到九到十一天的中班，中班津貼每天為三千元，此為兩造所不爭執，被上訴人如未遭上訴人解僱，每月必定可領到九至十一天的中班津貼，是中班津貼乃被上訴人因工作而經常受領之報酬，為工資之一部分，在計算上訴人應給付予被上訴人之薪資時，自應計入。又兩造同意如法院認定中班津貼係薪資一部分時，中班津貼以每月三千元計算，故上訴人應給付予被上訴人之薪資，中班津貼應以每月三千元計算。是被上訴人請求上訴人按月給付薪資三萬七千五百六十五元，自屬有據。
㈣又兩造間之僱傭契約既繼續存在，上訴人於九十五年十月五
日對服務滿一年之員工，均發放薪資一個月（不包括交通津貼與輪班津貼）之中秋節獎金，此為上訴人所不爭執，則被上訴人請求給付九十五年中秋節獎金三萬一千五百六十五元，亦屬有據。
五、綜上所述，上訴人解僱被上訴人，為不合法，兩造間之僱傭契約仍繼續存在。因兩造間爭執存在與否，被上訴人自有提起確認之訴之法律上利益，從而，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，其又本於僱傭關係，請求上訴人自九十五年八月二十三日起至其復職之日止，按月給付三萬七千五百六十五元，及各該到期日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並給付中秋節獎金三萬一千五百六十五元，均為有理由，應予准許。原審判決，就被上訴人勝訴部分，經核並無違誤；上訴人就該部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國96年7月24日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年7月27日
書記官易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。