裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更(二)字第175號刑事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度重上更(二)字第175號上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師 涂欣成 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院91年度訴字第147號中華民國92年7月28日第一審判決（起訴案號臺灣嘉義地方法院檢察署90年度偵字第7444號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾肆年；扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重貳拾陸點零貳公克）及第二級毒品甲基安非他命貳包（合計淨重柒點柒柒公克、驗餘淨重柒點陸貳公克）均沒收銷燬之；扣案上開第一級毒品海洛因毒品外包裝袋貳只（淨重壹點伍肆公克）、第二級毒品甲基安非他命外包裝袋貳只，及行動電話手機貳支均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹拾參萬元，第二級毒品所得新臺幣陸仟元，均應與綽號「 阿文 」者連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，以其與綽號「阿文」者之財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○與綽號「阿文」之真實姓名不詳之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟利之概括犯意，自民國90年6月間某日起，由真實姓名不詳綽號「阿文」之成年男子提供毒品，甲○○提供0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，並擔任送交毒品與買家之販賣方式，連續在嘉義縣布袋鎮 華冠 保齡球館前停車廣場3次、台南縣新營市○○○○道附近某處2次，將第一級毒品海洛因以七公克新台幣（下同）2萬元或19公克5萬元，及第二級毒品甲基安非他命1.8公克2千元之價格，販賣海洛因及安非他命予 蔡志強 ，計販賣海洛因予蔡志強5次，其中1次5萬元，其餘四次各2萬元，另上開5次販賣海洛因予蔡志強中，有3次係同時販賣甲基安非他命予蔡志強，每次均為2千元，計共同販賣海洛因所得為13萬元（未扣案），共同販賣甲基安非他命所得為6千元（未扣案），合計共同販賣毒品所得為13萬6千元（未扣案），嗣於90年11月12日17時許，蔡志強在嘉義縣布袋鎮永安里267號前為警查獲其持有海洛因及安非他命，經蔡志強坦承有施用第一、二級毒品之犯行，且供出施用之毒品海洛因、安非他命之來源為甲○○，並表示願協助警方追查甲○○，蔡志強遂於同日17時40分許，以其所有之0000000000號行動電話撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，要求甲○○依往例將毒品海洛因及甲基安非他命送至華冠保齡球館，嗣經員警駕車帶同蔡志強前往約定之華冠保齡球館旁等候，於同日
22時30分許，待甲○○駕車搭載不知情之殷 張玉枝 （經判決無罪確定）抵達華冠保齡球館前廣場時，警方經蔡志強確認對象無誤後，埋伏在該處之警員立即上前逮捕甲○○與 殷張玉枝 ，而使該次交易未完成而未遂，並當場扣得甲○○持有欲交付蔡志強之第一級毒品海洛因一包（警秤毛重19公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（警秤毛重1.8公克、實際毛重1.82公克、淨重1.61公克、驗餘淨重1.55公克）、及甲○○所有供販賣第1級毒品及第2級毒品罪所用之上開海洛因、甲基安非他命包裝袋各1只，及甲○○所有供聯絡販賣毒品所用之行動電話手機2支（共有0000000000號、0000000000號、0000000000號等3門號），嗣並由甲○○帶同警員至其位於台南縣新營市○○路○○○○號10樓五Ｂ居所，查獲第一級毒品海洛因1包（警秤毛重8公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（警秤毛重6.5公克、實際毛重6.77公克、淨重6.16公克、驗餘淨重6.07公克）、及甲○○所有供販賣第1級毒品及第2級毒品罪所用之上開海洛因、甲基安非他命包裝袋各1只。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告甲○○警訊筆錄固有其係販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予蔡志強云云之記載，但查，被告甲○○於原審審理時辯稱警詢筆錄記載內容非本於其自由陳述等語，經原審勘驗警詢錄音帶，發現「⑴第二次警訊筆錄與錄音內容相符。⑵第一次警訊筆錄，筆錄記載內容雖均有錄音可佐，但：①部分錄音內容並未記載於筆錄；②筆錄製作過程有中斷錄音情形，中斷錄音前後，被告供述情形不一，中斷錄音前，部分錄音內容並未記載於筆錄；③錄音內容經勘驗記載成錄音譯文，被告於警詢時實係供承以每次賺取四千元車資之代價運送毒品等語」之事實，有原審勘驗筆錄及如原判決附件錄音譯文附卷可參。據上開勘驗結果因認：
(一)本案警詢筆錄關於被告甲○○販賣毒品予蔡志強云云之記載內容，與被告警詢時自由陳述之內容不符，自不得作為本案認定事實之依據。
(二)被告甲○○辯稱受「小隊長」脅迫不承認將予以灌水，始承認販賣毒品云云，經原審先後傳訊本案所有出勤承辦警（偵查）員到庭供被告甲○○指認，被告甲○○無法指出何人曾出言脅迫，且經原審勘驗前開警局錄音內容，除警員時有偵訊態度強硬、語氣不佳之情形外，並無被告所辯「小隊長」脅迫將予以灌水云云之情形，惟前開警詢錄音過程既有中斷錄音之情形，且中斷後警詢筆錄記載內容與中斷錄音前被告自由意志陳述內容既有不符，則中斷錄音後之警詢筆錄記載，自不得採為證據資料。又被告警詢筆錄關於販賣毒品之記載，既經排除其證據資格，則該部分記載是否有非任意性之情形，即與本案認定事實無涉。
(三)被告甲○○於警詢中經錄音而未記載於筆錄之陳述內容（即中斷錄音前被告陳述之內容），經原審勘驗結果，確屬被告自由意志下所陳述，此觀錄音內容被告甲○○與員警尚有聊天、對談之過程，並有被告甲○○與其（女性）家屬（或朋友）之對話內容即明，被告此部分陳述，既係本於其自由意志所陳述，且經原審勘驗明確，製有勘驗筆錄及（如原審判決書附件）錄音譯文，自堪採為認定事實之依據。
(四)且被告警詢中所陳述（未經記載於筆錄而經原審勘驗部分），與被告經檢察官偵訊時所言內容相符，益證此部分陳述確與事實相符而得採為證據資料。
二、被告及其辯護人另否認證人蔡志強警詢筆錄之證據能力，然查：證人蔡志強於警詢中之證詞，業經原審審理時經交互詰問彈劾，足認其先前連同不利自身之施用毒品一併出於自由意志之任意陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定得為證據之要件。是綜合前述，證人蔡志強於警詢中所為之陳述，具有證據能力，合先敘明。
三、按司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同。經查：本件被告自90年6月間某日起，即有販賣毒品之故意，故本件警方透過證人蔡志強查獲被告犯行，復無其他違反法定程序之情形，揆諸上開說明，其因此取得之證據，非無證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認販賣毒品犯行，辯稱僅係為「阿文」運送第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命交付予蔡志強，並無販賣之意圖云云，惟查：
(一)依前揭第一審法院勘驗被告警詢錄音帶之勘驗筆錄所附錄音譯文之記載（見原審卷第176至180頁），被告曾自白：「 阿強 」要伊找「藥」，伊找到之後，代賣方送貨，獲取報酬四千元等情不諱。
(二)又證人蔡志強於警詢及第一審偵、審中，迭次指稱：伊撥打被告之0000000000號行動電話與被告聯絡，向被告購買海洛因及安非他命等語綦詳；⑴於警訊供稱：「我的海洛因和安非他命是向綽號 李仔 之男子
購買的，…我打他的手機0000000000與他聯絡」，「向他購買十幾次海洛因，每次都買五萬元，安非他命向他買過三次，每次買三千元。」（見警卷第11頁），「90年11月12日我以我的0000000000號行動電話打0000000000號行動電話跟甲○○聯絡要以5萬元購買海洛因19公克，一小包安非他命2千元，約定在華冠保齡球館廣場交易，本來約21時，後延至22時交易。我於90年6月份開始打0000000000、0000000000、0000000000號行動電話向甲○○購買海洛因、安非他命，約定在新營交流道或布袋鎮華冠保齡球館交易。起初90年6、7、8月份比較少約每個月三次左右，最近比較多約每月五、六次。於90年11月3日、11月11日各一次約在華冠保齡球館，6月、7月份每次2萬元購買約7公克海洛因，至8月份後每次5萬元購買海洛因19公克。安非他命是90年10月27日、11月3日、11月11日約在華冠保齡球館購買三次安非他命1.8公克2千元，都是和海洛因一起買。…記得在新營交流道購買三次海洛因約15萬元，於華冠保齡球館買十多次海洛因，其中三次加買安非他命約80萬元。」（警卷第14頁）⑵於偵查中證稱：「向被告買多少次忘了，在九十年六月起陸
續向被告買安非他命及海洛因，先是買海洛因，後來才向他買安非他命二、三次，也曾二者一起購買，地點通常在華冠保齡球館邊，有時在新營交流道。」（見偵查卷第71－72頁）。
⑶於原審證稱：「九十年夏天認識被告，被告先前幫綽號 文哥
送毒品給我而認識，之後他就自己打電話給我。」，「認識他後約半個月，他打電話給我問我要不要海洛因。」「（二次）買四萬元海洛因，含支付被告油資共五萬元。」，「約十幾公克。」，「約每半個月買一次，每一次約買四萬元。」，「查獲前一、二個月左右開始向被告買安非他命。」，「總共買三、四次，每次一錢，約二、三千元。」（見原審卷第55－56頁）。
⑷至證人蔡志強於原審法院審理時所證與在偵查中所述雖多有
不符之處，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷（最高法院74年臺上字第1599號、72年臺上字第3976號判例意旨可參）。是證人之陳述雖有前後不符之情形，法院仍應本於自由心證，斟酌何者較可採信。經核證人蔡志強於警詢、偵查及原審審理中始終指認被告販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯行不移，而互核其歷次之供證內容就向被告購買海洛因毒品之基本犯罪構成要件事實，即由蔡志強以電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話與被告聯繫，並在華冠保齡球館、新營交流道等地與被告交易第1級毒品第2級毒品等情節均大致相符，並無重大瑕疵或矛盾存在。且參以證人蔡志強於原審審理中，經具結後仍向法官為相同之供證，足見前開證述，係在其任意陳述之信用性已確受保障之情況下所作成，其可信度甚高，應堪憑採為真實。
(三)又證人即同案被告殷張玉枝於本院上訴審時亦證稱：九十年與甲○○會面，被告載到新營交流道3次去…跟被告到華冠保齡球館連案發當日是3次，每次到了保齡球館門邊，他都叫我先下車，我有看到他的車，但是我不知道他都在做什麼等語（見本院上訴卷第91至93頁），足證被告甲○○確曾前往華冠保齡球館、新營交流道等地，應屬無誤。
(四)又被告經查獲時扣案之海洛因2包（鑑驗後淨重26‧02公克，包裝重1‧54公克），經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，檢出第一級第六項毒品海洛因成份之事實，有該局00000000號鑑定通知書1件（偵卷第24頁）可參，另扣案之甲基安非他命2包（合計淨重7.77公克、鑑驗後淨重7.62公克），經送內政部警政署刑事警察局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分之情，亦有該局91年1月31日刑鑑第18066號鑑驗通知書1件（偵卷第61頁）可稽，此外，並有被告甲○○所有供與蔡志強聯繫所用之行動電話手機2支（計門號0000000000、0000000000、0000000000號3個）扣案可佐。
(五)綜上，被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，惟茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分；如前述依前揭原審法院勘驗被告警詢錄音帶可知，被告曾自白：「阿強」要伊找「藥」，伊找到之後，代賣方送貨，獲取報酬四千元等情不諱，又證人蔡志強於警詢及第一審偵、審中，迭次指稱：伊撥打被告之0000000000號行動電話與被告聯絡，向被告購買海洛因及甲基安非他命等語，則就蔡志強向被告表示欲購買毒品後，被告即取交毒品交付蔡志強，以完成交易等事實，蔡志強之指證應與被告上開自白相符；二者相互補強利用，應認被告自白之犯罪事實非屬虛構，又以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，均屬共同正犯，乃刑法上之通則，是被告茍係經蔡志強聯絡後，為賺取報酬，而替賣方交付海洛因及安非他命予買方之蔡志強，則其既已參與販賣罪構成要件之行為，自仍不得解免與該賣方共同販賣第一級及第二級毒品之罪責，此外另有證人殷張玉枝之證詞及扣案之物品可資佐證，事證明確，從而被告被訴販賣第1級毒品、第2級毒品之犯罪事實，堪予認定。
二、關於被告甲○○販賣毒品次數之認定：
(一)證人蔡志強證稱曾在華冠保齡球館及新營交流道自被告甲○○取得毒品多次，經核其對於其向被告購買毒品之時間、次數、金額，於歷次所證固稍有出入，然購毒次數、時間、金額之多寡，本即非購毒者所會特意關注，又證人即同案被告殷張玉枝亦證述曾多次偕同被告甲○○前往布袋鎮華冠保齡球館及新營交流道，又被告甲○○僅自承有多次在華冠保齡球館及新營交流道附近交付毒品予蔡志強之行為，然被告甲○○、殷張玉枝及證人蔡志強對於彼此見面或交付毒品之次數之供述與證詞，並未相符，且就其等交易之確實次數及各次之交易價格，在客觀上已無從再以其他方式查證詳實，基此，本院本於罪疑唯輕之證據法則，並為被告有利之認定，宜先敘明。
(二)經查：被告甲○○於原審92年1月30日訊問時陳稱在保齡球館與蔡志強見面3至5次、在新營交流道附近見面3、4次（嗣又改稱兩次）等語，證人蔡志強證述與被告甲○○於九十年夏天認識，約每隔半個月向被告甲○○取得毒品一次，「之前（幾次交貨）都是甲○○自己，最後幾次都是和最後一次被查獲的那位小姐一起，在新營1次，布袋保齡球館應該有3、4次」等語（見原審卷第57頁），證人即原審同案被告殷張玉枝供陳與被告甲○○去布袋保齡球館3、4次（見原審卷第39頁、偵查卷第11頁反面），和被告甲○○到新營交流道，被告甲○○要伊先下車的情形有3、4次等語（見原審卷第73頁），綜上，被告甲○○載同證人殷張玉枝與蔡志強見面交付毒品之次數，應認定為在布袋鎮華冠保齡球館3次，在新營交流道附近2次；又基上3人所述，被告甲○○載同被告殷張玉枝與蔡志強見面交付毒品前，即曾自行與蔡志強見面交付毒品，至於次數若干，因無其他明確可認之客觀證據，僅能從被告有利而認定為在華冠保齡球館或新營交流道附近尚有1次。綜上，除被告甲○○經警在華冠保齡球館查獲該次（未完成販賣行為）外，尚有五次業已完成交付行為（其中3次在華冠保齡球館、2次在新營交流道附近）。至關於購買之第1級毒品，依證人蔡志強所述，除1次為5萬元外，其餘4次為2萬元，又其中同時購買第2級毒品為3次，每次約2千元，即被告與綽號阿文者共同販賣毒品所得為13萬6千元，其中共同販賣海洛因所得為13萬元，販賣甲基安非他命所得為6千元。
三、被告甲○○另辯稱係以運送毒品賺取每次4千元車資為業，或其為蔡志強買毒品，蔡志強會給付其4千元車資，蔡志強亦曾為其購買毒品，其亦會交付蔡志強4千元車資云云，但查，被告甲○○係與綽號「阿文」者共同販賣由被告送交毒品予蔡志強之事實，已如前述，被告本身既取得毒品之管道，焉有再囑託蔡志強為其購買毒品之理，足見被告甲○○關於委託蔡志強購買毒品之辯詞，實非可採，參以被告於警詢自由陳述（經原審勘驗錄音帶部分）其僅賺取車資4千元，蔡志強係自行與「阿文（文哥）」結帳等語（見原審勘驗筆錄及錄音譯文）；從而可推認被告與蔡志強歷次見面交付毒品，均係被告甲○○送交毒品予蔡志強，並無蔡志強為被告甲○○購買毒品之事實，至被告雖另稱其係以運送毒品賺取每次4千元車資為業，惟查如前述，被告之行為既已參與販賣罪構成要件之行為，自仍不得解免與該賣方共同販賣第一級及第二級毒品之罪責，被告既已另購成販賣行為之要件，從而不另成立運輸犯行，附此敘明。
四、又被告甲○○於原審審理期間固曾改稱與蔡志強居住在台南縣新營市同一大樓，其居住9樓，蔡志強居住8樓，係與蔡志強共同出資購買毒品云云，但查：
(一)被告甲○○果與蔡志強居住在台南縣新營市同一大樓而有共同購買毒品之情形，焉需千里迢迢相約於嘉義縣布袋鎮交付毒品？又被告甲○○倘係與蔡志強共同出資購買毒品，2人必定需分配毒品，而分配毒品風險甚高，此為接觸、施用毒品之人不可能不知之道理，被告甲○○果欲與蔡志強分配毒品，必找尋明亮而隱密之場所，始能仔細分配而不為外人及警方發覺，豈有委身狹小昏暗之汽車內之理？且被告甲○○自陳經警查獲當日並未攜帶電子磅秤及毒品分裝袋，而第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命均量微價昂，被告甲○○果與蔡志強共同出資購買毒品，對於2人出資若干、應分得毒品若干，當不至不在意，豈有不以磅秤過磅之理，又被告甲○○既未攜帶分裝袋，將如何與蔡志強分配毒品？顯見被告所辯係與蔡志強共同出資購買毒品云云，實係卸責之詞，不足採信。
(二)被告甲○○於本案經警查獲時係賃居於台南縣新營市○○路○○○○號「10樓」Ｂ５之事實，業據被告甲○○自承在卷（見原審卷第290頁），並有警卷內查獲毒品之照片附卷可稽，則被告所辯其居住9樓、蔡志強居住8樓云云，顯與事實不符。
(三)被告曾於原審提出書面陳述2紙（附於原審卷第75、76頁），上載本案經警當場查獲之毒品係蔡志強案發前一天將錢交其購買毒品，其乃前往高雄向「發仔」購買一、二級毒品，「共5萬3仟元，我本人出支2萬3仟元」云云，然被告於原審92年1月30日訊問時，則稱：蔡志強將4萬5千元拿到9樓云云，復於本院審理時就蔡志強所交付之金額則供稱「我知道他當天出資比較多，至於多少我記不起來了…，（你在警訊、偵訊、原審所言之金額以何者為真？）蔡志強他出三萬多元，我出壹萬多元，合資去買半兩的海洛因計四萬八千元、安非他命三千元」（本院卷第78頁）。被告甲○○先後關於蔡志強交付現金之數額若干，或所購買之毒品數量，所辯情節不一，足見其關於與蔡志強共同購買毒品云云之辯詞，顯係事後卸責杜撰之詞，非可採信。
五、
(一)又證人蔡志強係經警查獲持有毒品後，始配合警方追緝毒品前手即被告甲○○，且證人即承辦警員 王慶達 、 曾東雨 於原審審理時亦陳證：線報來源是先緝獲蔡志強，經蔡志強供述而聯繫甲○○。是蔡志強自己聯絡自己講。有聽到他用台語講，說「李仔，老地方，東西一樣」等語（見原審卷第39至41頁），此外有卷附警方所調閱查獲當日通聯記錄可參，且被告亦不否認前揭手機號碼為其所使用，且由其2人之通話內容，與嗣後查獲被告時所扣案之毒品以觀，可知關於證人蔡志強供稱以手機聯絡被告買賣毒品一節，核與事實相符，堪認該部分可信屬實。
(二)雖被告另辯稱卷附通聯記錄中僅有查獲當日之通聯紀錄，與證人蔡志強供稱均以該電話聯絡一節不符，惟查，關於90年6月間之通聯記錄因已超過6個月之保存期限而無保存資料可供調閱，有泛亞電信股份有限公司91年1月16日函附卷可參（見偵卷第35頁），次查，購毒者往往有多種管道取得毒品，遭查緝後，為避免日後供毒來源斷絕，亦往往不願據實供出毒品交易方式或來源，且關於證人當日所稱其所持以與被告連絡之手機號碼0000000000號之登記所有人為 葉秀惠 非證人蔡志強，有客戶基本資料可參（見偵卷第36頁），從而證人蔡志強除以該號碼之手機與被告聯繫外，有無另以其他門號手機與被告連絡一節，尚非無疑，是縱然通聯記錄僅有當日之通聯紀錄而不及於其他時間，亦不能因而推論被告並未於其他時間販毒予證人，尚無法為被告有利之認定，附此敘明。
六、按海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第1、2款所定之第一級及第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣海洛因乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。以本件而論，依證人蔡志強等人與被告並無特殊關係，自無平價轉讓毒品自負風險之理，且被告自承亦有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之惡習，每日毒品之需求所耗費之金額甚鉅，若僅無償轉讓，而未賺取差額之利潤，即足因應支付其吸毒之龐大費用，顯難令人置信，參以被告甲○○亦自陳每次交付毒品予蔡志強可賺取四千元，已如前述，是被告甲○○有牟利之意圖甚明。基上說明，被告應有販賣毒品藉以營利之意圖，甚為明顯。從而本件事證明確，被告意圖營利，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑部分
一、
(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。
(二)查刑法第28條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項等條文已於94年2月2日修正公布，其中⑴刑法第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；⑵第56條業經刪除；⑶第33條第5款由「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；⑷第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；⑸第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；並均自95年7月1日起施行。則依上開規定，被告行為後刑法第28條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，被告甲○○之行為，無論依新舊法，均屬正犯；至於連續犯之規定，則因被告甲○○所犯之罪如後述，有連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰；另修正後刑法第33條第5款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，又死刑及無期徒刑減輕時，新修正施行之刑法第64條第2項、第65條第2項均將減輕後之刑期加重；則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第28條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第28條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定，併此敘明。
二、查海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，被告接受他人交付價款，而交付毒品海洛因行為，並互為對價關係，而獲有利益，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪、及同條第5項、第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪。
被告甲○○經警查獲該次，販賣行為尚未完成，應論以同條例第4條第5項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪。被告販賣毒品前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與綽號「阿文」之男子，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
三、被告甲○○先後多次販賣第一級毒品及第二級毒品之既遂及未遂行為，分別均時間緊接、方法相同，所犯亦為犯罪構成要件同一之罪名，顯均係出於概括犯意反覆為之，分別均應依刑法第56條連續犯之規定，分別論以販賣第一級毒品既遂一罪及販賣第二級毒品既遂一罪，惟因販賣第1級毒品及第2級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就法定刑有期徒刑及罰金刑部分，依法加重其刑。又被告一次販賣行為同時販賣第一、二級毒品，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
四、按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告多次販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不是，然本院審酌其等販賣毒品對象僅有蔡志強1人，亦僅小包販賣，販賣次數、所得非多，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，依本件實際犯罪之情狀而言，其法定刑稍嫌過苛，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第1級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷一般國民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依新修正刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因犯行酌減其刑，並先加（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查⑴本件法定刑度嚴峻，情輕法重，被告犯罪情狀顯可憫恕，應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，原判決未予適用，尚有未當。⑵原審疏未詳查致認被告係犯運輸第1級毒品罪，亦有未洽。⑶刑法第28條、第56條等條文已於95年7月1日施行，原審未及依新刑法第2條第1項予以比較適用，尚有未洽。
二、被告上訴意旨謂其僅有轉讓犯行而否認販賣，雖無足取，然原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告甲○○前有多次毒品相關前案記錄（此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件附卷可參）之品行、其國中畢業之智識程度、意圖牟利之犯罪動機、販賣毒品之手段、其販賣毒品結果暢通毒品流通、活絡毒品交易市場，對社會治安、國民身心與善良風俗所生之危害及犯罪後之態度，及被告甲○○販賣毒品數量、販賣毒品之對象為蔡志強一人及販賣毒品數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、扣案之海洛因2包（鑑驗後淨重26‧02公克，包裝重1‧54公克），及扣案之甲基安非他命2包（合計淨重7.77公克、鑑驗後淨重7.62公克），經鑑驗結果分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有前開調查局與刑事局鑑定通知書在卷可佐，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬之；又前揭海洛因外包裝袋2只（總重約1.54公克）及甲基安非他命外包裝袋2只，係用以分裝小量海洛因、甲基安非他命之用，具防止裸露、逸出及潮濕功能，乃供販賣毒品罪所用之物，且業據被告甲○○供陳係其所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。扣案之行動電話手機2支，均為被告甲○○所有之事實，業據被告甲○○供陳在卷，上開行動電話均曾供與蔡志強聯繫，亦據證人蔡志強證述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。
四、又被告與綽號「阿文」者共同販賣毒品所得為13萬6千元之情，已如前述，該所得雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條之規定連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告與綽號「阿文」者之財產連帶抵償之。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項。
三、新修正刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條前段、第59條、修正前刑法第56條、第28條。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國96年7月24日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國96年7月24日附錄本案論罪科刑適用法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。