裁判字號：最高法院98年台上字第5306號刑事判決
裁判日期：民國98年09月17日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五三０六號上訴人甲○○（原名甲○○）選任辯護人 蘇信誠 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第一八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一０四一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反兒童及少年性交易防制條例之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，經比較刑法與兒童及少年性交易防制條例之新舊規定後，改判論處上訴人共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。原判決於理由內已依憑證人林佩○、林慧○（案發時均為未滿十八歲之少年，其等真實名字均詳卷）於第一審之供證，認李○誠（已經判處罪刑確定）、邱○登（於第一審判決後死亡）二人 應知渠 等所經營之「彩色巴黎泡沬紅茶」店，確有經營摸摸茶而為猥褻行為，復以上訴人坦承該店包廂隔好，李○誠表示要改變經營方式，要伊告知店內小姐做包廂可以賺比較多錢，以及林佩○於第一審調查時證稱「甲○○有對我說進包廂要做什麼。（進包廂和客人做什麼？）讓客人摸上半身」等語；林慧○亦到庭證述：隔包廂後，甲○○有說做包廂是讓客人摸上半身，因認上訴人確知該「彩色巴黎泡沬紅茶」店有經營摸摸茶之猥褻行為，與李○誠、邱○登相互間有犯意聯絡及行為分擔。而該「彩色巴黎泡沬紅茶」店以隔間包廂所從事者，係使該店內小姐與男客一對一，作摸摸茶之猥褻行為，其收費方式每節以六十分鐘計算，收費新台幣（下同）一千五百元，由小姐分得八百元，餘由店家分得七百元等情，除經林佩○、林慧○於警詢、偵查及第一審供證屬實，即上訴人對其店內包廂之此一收費方式，亦不否認。則上訴人與邱○登、李○誠藉之牟利，主觀上自有營利意圖，原判決因之論以修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，要無不合。而上訴人明知該「彩色巴黎泡沫紅茶店」負責人邱○登實際係以隔間之包廂媒介、容留未滿十八歲之女子與男客為猥褻行為，並從中抽取一定比例之金錢牟利以營生，竟仍受僱擔任該店現場經理，而為該常業罪之構成要件行為，原判決論以該常業罪之共同正犯罪責，亦無違誤。此要不因上訴人係受僱於邱○登，領取固定薪資，而解免其常業罪之成立。原判決對之未特加說明，程序上固不無微瑕，然此於原審科刑判決之本旨既不生影響，要不能執之為適法之第三審上訴理由。是上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，指警方前往臨檢泡沫紅茶店，與刑事訴訟法逕行搜索之規定不符，原判決認其於法尚無不合，且依同法第一百五十八條之四規定，權衡酌定結果，認為該違法搜索所得證據，具有證據能力。復就上訴人罹有重度憂鬱症，於案發當時有不能辨識其行為違法或依其辨識行為之能力，顯著降低，而未依刑法第十九條規定予以減免其刑，均有判決不適用法則之違法云云，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑自己見解，任意指摘，要不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張春福
法官林勤純法官李錦樑法官陳國文法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十四日
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