裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第737號刑事判決
裁判日期：民國95年12月08日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第737號上訴人即被告乙○○選任辯護人 丁福慶 律師
陳智勇 律師上訴人即被告甲○○原名 吳麗真 選任辯護人 許進德 律師
蘇夏曦 律師 許峻鳴 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院90年度少連訴字第10號，中華民國91年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第10414號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○共同意圖營利， 容留 使未滿十八歲之人為性交易為常業，各處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之小姐簽到表壹張沒收。
事實
一、緣 邱富登 （經原審判決後，已於民國（下同）91年5月12日死亡）自90年6月5日起，在其所承租位於臺北縣蘆洲市○○路○○○號1樓經營「彩色巴黎泡沬紅茶」為名之色情摸摸茶店，並分別以每月新臺幣（以下同）3萬元、4萬元之薪水僱用乙○○、甲○○（原名為吳麗真）2人為經理，3人共同基於意圖營利，引誘、媒介、容留使未滿18歲之人為性交易為常業之犯意聯絡，甲○○擔任現場經理，負責面試、管理小姐，乙○○則擔任採購、現場總管之工作，由甲○○在中國時報連續刊登不具有性暗示之「彩色巴黎泡沬紅茶、聊天小姐／服務生、00000000、00000000、0000000000」廣告，藉以引誘女子前往應徵，從事與男客為猥褻行為之工作，及招攬男客閱報後撥通電話，提供媒介及容留不特定男性客人與該店面試應徵之小姐在該店內從事猥褻性交易之服務，由甲○○陸續面試僱用未滿18歲之女子Ａ００、Ｂ００、Ｃ００（真實姓名年籍詳卷）等人，而自90年6月7日起連續多次媒介進而容留循前揭廣告應徵，並自願為猥褻行為性交易之未滿18歲之Ｂ００在上址「彩色巴黎泡沬紅茶」包廂內與不特定男客從事撫摸胸部之猥褻行為。其消費方式有二：一為1杯紅茶500元，由上開女子坐檯陪聊天（即外場，此部分無猥褻之行為）；另一則為包廂內1對1消費，由甲○○媒介安排店內所僱用之上開Ｂ００女子坐檯，進而在該店內容留與男客為猥褻行為（俗稱半套），每節以60分鐘計算，收費1,500元，由小姐分得800元，餘由店家分得700元金額牟利，甲○○、乙○○以上開薪水作為生活之資，邱富登則以上開抽成方式賺取生活之資，並均以此為常業。嗣於90年6月12日1
4時許，為警在上址當場查獲甲○○、Ｂ００、Ａ００、及Ｃ００，並扣得邱富登所有供本件犯罪所用之小姐簽到表1張。
二、案經臺北縣警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○供承有受僱於上開「彩色巴黎泡沬紅茶」擔任採購之工作等事實，上訴人即被告甲○○則坦承有於前揭時地受僱於上開「彩色巴黎泡沬紅茶」擔任現場經理，並負責應徵小姐及刊登報紙，且有僱用未滿18歲之女子等事實，惟均否認有上開犯行，被告乙○○辯稱：6月5日正式對外營業，小姐是甲○○應徵，故其不知小姐的年齡，且其在店內係擔任採購，不知店裡有從事不法行為云云。被告甲○○辯稱：乙○○固有說要做摸摸茶，但尚未正式做即被查獲云云，惟查：
(一)同案被告邱富登於上揭時地經營「彩色巴黎泡沬紅茶」為名之色情摸摸茶店，並僱用被告甲○○、乙○○2人為經理，提供媒介不特定男性客人與該店循報紙廣告前往面試應徵未滿18歲之Ｂ００從事猥褻性交易之服務，而連續容留該名女子在上址「彩色巴黎泡沬紅茶」與不特定男客從事撫摸胸部之猥褻行為，其收費為每節60分鐘1,500元，由小姐分得800元，餘由店家分得700元金額牟利等情，業據證人Ｂ００於警訊中陳稱：「渠是看報紙廣告欄前往應徵，6月7日開始上班，內有5間闢室，是客人與服務生在隔間內從事撫摸身體行為，撫摸胸部，時間為1小時，客人給付1,500元，店拿700元，服務生拿800元」等語（見偵查卷第23至25頁），於偵查中、及原審調查時亦證稱：「渠看報紙應徵，一開始渠做外場，（應徵）當天下午有客人點渠進包廂，平均1天要進去2、3次，就是讓客人摸上半身，1小時1,500元，小姐可得800元，店裡拿700元」乙節（分見偵查卷第72頁正、背面，原審91年1月3日訊問筆錄）屬實；又證人Ａ００於警訊中稱：「彩色巴黎泡沬紅茶之包廂內即摸摸茶都是以1小時計算，每小時1,500元，小姐得800元，店方得700元， 伊有 看過Ｂ００在廂房內陪客人」等情（見偵查卷第28頁正、背面），於偵查中證稱：「1對1的包廂是作摸摸茶，1個鐘頭收費1,500元，小姐800元，店家收700元」等語（見偵查卷第71頁背面），於原審調查時證稱：「6月2日後2、3天店裡才有包廂，包廂內做摸摸茶，1小時1,500元，小姐現領800元，老板得700元，００（指Ｂ００）進去蠻多次」等語（見原審91年1月3日訊問筆錄），於本院審理時亦證稱：「（問：
店裡面後來有隔包廂這件事情你是否知道？）答：到了後來我知道。」、「（問：你有無看過Ｂ００在包廂裡面跟客人聊天？）答：我有看過他進去過，……」等語無訛（見本院95年11月24日審判筆錄第5頁），互核相符，並經證人即查獲本案之臺北縣警察局蘆洲分局員警 陳建旭 、 曾祥麟 到庭證述明確（分見原審90年11月20日、10月30日訊問筆錄），復有房屋租賃契約書影本1份、中國時報剪報影本1則（見偵查卷第39頁）、現場照片21幀、搜索扣押證明筆錄、中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司三重營運處91年1月3日91─重服28─9（003）號函1份附卷可稽，並扣得共同被告邱富登所有供本件犯罪所用之小姐簽到表1張（附於偵查卷第38頁）足資佐證，足見前開「彩色巴黎泡沬紅茶」確有從事引誘、媒介、容留上開未滿18歲之Ｂ００為猥褻行為。則證人Ｂ００於本院前審調查時改稱：「（是否在泡沫紅茶店與客人作猥褻行為？）沒有」；「（為何在警訊說有與客人作猥褻服務？」警察說只要我承認說有，最多在那邊3天，要我們簽名蓋手印」；「（對你在偵查、原審所言有何意見？）因為我們3人很生氣，為何只有我們被關，我們3人其中有
1人在別處做過這些事情，所以她很了解，所以我就照她說的講」云云（見本院前審92年8月28日審判筆錄第4頁），核與其於警訊、偵查及原審之供述不符，顯係事後為迴護被告之詞，不足為採。況證人Ｂ００之警詢、偵訊筆錄，與在原審審判中所述相符，且其於偵訊時已依法具結，足供擔保其陳述之可信性，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第15
9條之1第2項規定，其於偵查中檢訊之陳述自具證據能力，再者證人Ｂ００警詢筆錄之作成過程，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，即該陳述係本其自由意志所為，當無置疑，且該時甫遭查獲，較少亦無暇權衡與被告等彼此間之利害關係，復參諸證人Ｂ００當時係屬未滿18歲之少女，涉世未深，於案發時被帶至警局製作筆錄，衡情亦不致有虛構編竄之詞，是參酌證人Ｂ００於警詢、偵訊時供述之外部附隨環境應具有較可信之特別情況，且其於警詢、偵訊時所證情節又核與在原審審理中所供相符，是其先前之陳述顯然具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自應認為有證據能力，並可採信。至證人Ａ００於警訊中雖稱：另闢廂房即是俗稱摸摸茶的，我們店裡有成年的才可以云云（見偵查卷第28頁），然其於原審證稱：００進去蠻多次，另於本院更審時又證稱：我有看過他進去過等語，已俱如前述，足見所謂「成年的才可以」云云，顯與事實不符。
(二)按共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然，被告以外之人（含共同被告）如在本案審判中已經到庭，經交互詰問後，事實審法院認其先前向法官所為之陳述為可採，則屬證據取捨之問題，法院採信共同被告先前所為不利被告之陳述，為法所許（參最高法院95年度台上字第422號判決意旨）。本件被告乙○○、同案共同被告甲○○於本院審判期日到庭，並均已立於證人地位而為具結陳述，分別對其等歷次偵審所為供述均稱實在，對其等證詞並互稱沒有意見，則渠等之供述自有證據能力。查被告乙○○供稱：包廂裝潢的材料是其去買的乙情（見原審91年1月8日訊問筆錄），被告甲○○亦稱：乙○○知道店裡有隔成包廂等語（見原審90年10月4日訊問筆錄），則被告乙○○既負責包廂裝潢材料之購買，對於上揭「彩色巴黎泡沬紅茶」確有裝潢隔間包廂之情事，應知之甚明；另同案被告邱富登自承是該店之負責人，並有出資乙節，且臺北縣蘆洲市○○路○○○號1樓係同案被告邱富登所承租，店內之00000000、00000000號電話亦為同案被告邱富登所申請，有房屋租賃契約書影本、中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司三重營運處91年1月3日91─重服28─9（003）號函各1份附卷可憑，則同案被告邱富登既為該店之負責人，且為該址之承租人，並申請電話使用，參以被告甲○○亦稱：邱富登說要改成隔間等語（見原審90年10月4日訊問筆錄），足見同案被告邱富登知悉上開「彩色巴黎泡沬紅茶」店有裝潢隔間包廂之情形。又查，證人Ｂ００於原審調查時證稱：「邱富登、乙○○都知道我們在做摸摸茶」等語，證人Ａ００於原審亦到庭證述：包廂是乙○○隔的，隔好後邱富登有去看過，乙○○、邱富登知道店內在做摸摸茶乙節（均見原審91年1月3日訊問筆錄），是被告乙○○、同案被告邱富登、2人應知上開「彩色巴黎泡沬紅茶」店確有經營摸摸茶即猥褻行為，其等辯稱不知店內有猥褻之行為乙節，不足採信。
(三)被告甲○○供稱：包廂隔好時，乙○○說要改變經營方式，要其告知小姐做包廂等語（見原審91年3月19日審判筆錄），足見被告甲○○對於上揭「彩色巴黎泡沬紅茶」改裝隔間包廂之情事，應知之甚明。又查，證人Ｂ００於原審調查時證稱：「甲○○有對我說進包廂要做什麼。（進包廂和客人做什麼？）讓客人摸上半身」等語，證人Ａ００亦到庭證述：隔包廂後，甲○○有說做包廂是讓客人摸上半身乙節（均見原審91年1月3日訊問筆錄），是被告甲○○確知上開「彩色巴黎泡沬紅茶」店有經營摸摸茶即猥褻行為。至被告乙○○固供稱：6月2日即有試賣等語，證人Ａ００亦稱：6月2日即試賣乙節，惟上開「彩色巴黎泡沬紅茶」係開店後2、3天始隔成包廂，業據證人Ａ００證稱明確，又被告乙○○復稱：6月5日始正式對外營業乙節，被告甲○○與邱富登亦均稱：6月5日始營業等情，參以房屋租賃契約書之承租始日係90年6月5日，且店內之00000000、00000000號電話亦係90年6月5日新裝機，有房屋租賃契約書影本、及上開中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司三重營運處函文各1份附卷可參，足見被告等人應係自90年6月5日包廂隔好後始經營色情摸摸茶，附此敘明。
(四)少年Ｂ００確有向被告甲○○說其未滿18歲乙節，非但已據證人Ｂ００於偵查中及原審調查時證述在卷（見偵查卷第72頁、原審91年1月3日訊問筆錄），並據被告甲○○到庭供稱明確（見原審90年10月4日訊問筆錄），足見被告甲○○知悉Ｂ００未滿18歲，則被告甲○○既明知證人Ｂ００之年齡，猶引誘、媒介、容留與人為猥褻性交易以營利，被告乙○○、同案被告邱富登既共同參與，並分擔工作，自應分擔共犯的責任。再按以被害人之年齡為構成要件之犯罪，84年8月11日公佈施行之兒童及少年性交易防制條例第23條規定之立法意旨在防制、消弭以兒童少年為性交易對象，並不以行為人明知被害人未滿18歲之人為必要，其有以引誘、容留等方法使未滿18歲之人為性交易之不確定故意即應成立本罪者，亦應成立本罪，最高法院86年度台上字第927、7030號判決可資參照，故被告如意圖營利，引誘、媒介、容留使未滿18歲之人為性交易之不確定故意者，即應成立該罪。本件Ｂ００係74年次出生（真實姓名年籍詳卷），有其年籍資料在卷並經其到庭陳明屬實，係未滿18歲之少年，容無置疑，且其外形稚氣未脫，由外表觀之顯未滿18歲，亦經證人陳建旭到庭證述明確（見原審90年11月20日訊問筆錄），復經原審當庭勘驗屬實，且被告乙○○、同案被告邱富登既均在店內見過Ｂ００，竟未加詳查，則依上說明，被告乙○○、同案被告邱富登縱不明知Ｂ００之實際年齡，惟對於Ｂ００係未滿18歲之人，亦有不確定故意之認識，而難免其責。被告乙○○、同案被告邱富登2人辯稱：不知小姐未滿18歲云云，均不足採信。至證人Ｂ００於本院前審調查時改稱：「（當時有無說你未滿18歲？）沒有」；「（為何之前說有向甲○○說未滿18歲？）我沒有直接跟她說我幾歲，但是她有問我為何來應徵，我有說我高中輟學，又與家人吵架，我想她應該知道我未滿18歲」云云，核與其於原審之供述不符，顯係事後為被告淡化案情，圖為被告卸責之詞，不足採信。
(五)按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業、收入，亦無礙成立常業罪（最高法院74年度台上字第6551號判決可資參照）。本件共同被告邱富登為該店負責人，以月租金66,000元承租上址（有房屋租賃契約書影本可憑），開設此以猥褻而營利之場所，業見前述，並僱用Ｂ００在上址與男客從事撫摸胸部之猥褻行為之性交易，而以事實欄所示之方式從中抽取利潤，被告乙○○擔任採購、現場總管之工作，被告甲○○則擔任現場經理，負責面試、管理小姐等工作，並均按月向被告邱富登領取薪資，核其情節，被告甲○○、乙○○既有以反覆從事上開工作之行為，且以此所得供生活所須之主觀意思，復有客觀之事實表現，足認其等確係恃此為生，而有以之為常業之意至明。
二、綜上所述，被告2人上開所辯，不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
三、按所謂「性交易」，依兒童及少年性交易防制條例第2條係指有對價之性交或猥褻行為。又引誘、媒介、容留應包括的構成一罪，依情節較重之容留罪行部分處斷。查被告乙○○、甲○○基於共同犯意引誘、容留後媒介未滿18歲之人從事性交易，並恃以為常業，係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之意圖營利而容留，使未滿18歲之人為性交易罪為常業罪；被告甲○○、乙○○與同案被告邱富登間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。至被告乙○○固於80年間因偽造有價證券案件，經判處有期徒刑三年六月確定，惟於85年5月23日即已縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表1份附卷可稽，並經原審調卷臺灣臺北地方法院檢察署80年度偵字第11462號全卷卷宗查明無訛，其於90年6月5日再犯本案，顯已逾五年，未構成累犯，併予敘明。
四、又被告等行為時，兒童及少年性交易防制條例第23條第3項規定：「以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金。」，而被告行為後，兒童及少年性交易防制條例第23條第3項，業於94年2月5日修正公布，修正範圍將罰金刑部分減縮為「以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下之罰金。」，嗣兒童及少年性交易防制條例第23條第3項規定，為配合刑法之修正，於95年5月30日經修正刪除原第3項有關常業犯之規定，而應數罪併罰。上開法律有變更，經比較行為時法、中間時法及裁判時法後，以中間時法即94年2月5日修正公布之舊兒童及少年性交易防制條例第23條第3項對被告最有利，依新刑法第2條第1項但書之規定，自應適用中間時法即94年2月5日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項規定，併此指明。又被告行為後95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項關於罰金易服勞役折算標準之規定亦修正為：以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，較之舊刑法第42條第2項係規定以銀元1元以上3元以下（按：業經提高為100倍）折算1日，比較結果，新法為對被告有利，依新刑法第2條第1項但書規定，自應適用較有利於被告之新刑法第42條第3項以定罰金易服勞役之折算標準，附為敘明。
五、原審認被告等罪證明確，予以論科，固非無見，惟查被告等行為後，兒童及少年性交易防制條例迭經2次修正變更，原審未及比較說明，並適用94年2月5日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之意圖營利而容留，使未滿18歲之人為性交易罪為常業罪，而仍依被告等行為時之舊兒童及少年性交易條例第23條第3項論罪，尚有未洽，又未及比較適用修正後之刑法第42條第3項，亦有可議。被告2人上訴仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○係受僱於共同被告邱富登，及其於本件犯罪中分擔之行為態樣、犯罪動機、手段、使未滿18歲之少女與男客為猥褻行為，嚴重敗壞社會善良風俗、對少年身心發展之影響甚鉅、及犯後猶矢口否認犯行之態度等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑，罰金部分並均諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
六、扣案之小姐簽到表1張，係經警在上開店內查獲，且為共同被告邱富登所有，已據被告甲○○、乙○○與同案被告邱富登供明在卷，顯為共同被告邱富登所有供本件經營上開色情店所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
七、公訴意旨另以：被告2人亦容留、媒介Ａ００、Ｃ００為性交或猥褻，及容留、媒介Ｂ００為性交之行為，故認被告此部分另涉有違反行為時之舊兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之罪嫌云云。
八、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而此所謂之證據，須確能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；其為訴訟上之證明，則須至任何之一般人均認其為真正，而無所懷疑之程度，最高法院30年上字第816號、69年度台上字第4913號、76年度台上字第4986號判例可資參酌。
九、訊據被告等堅決否認此部分媒介、容留之犯行。經查，證人Ｂ００到庭證稱：伊只有做猥褻之行為，並未為性交等語，證人Ａ００於警訊、偵查中、原審調查時均稱：其只有在外場，並未進入包廂從事猥褻或性交之行為乙節，證人Ｃ００於警訊、原審調查時亦均稱：渠只有在外場，並未進入包廂從事猥褻或性交之行為等情，是Ｂ００並未指證被告等人有此部分容留及媒介性交之行為，Ａ００、Ｃ００亦未指證被告等人有此部分容留及媒介猥褻或性交之性交易行為，復無其他男客指證被告等人有此部分容留及媒介之行為，是被告辯稱並未媒介、容留Ｂ００為性交行為，及未媒介、容留Ａ
００、Ｃ００為猥褻或性交之行為乙節，尚堪採信。此外，又查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指此部分之犯行，不能證明公訴人所指被告此部分之犯罪，揆諸前開說明，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分之事實，係實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、94年2月5日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國95年12月8日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官李春地法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國95年12月12日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第23條（94年2月5日修正公布）：引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下之罰金。
媒介、收受、藏匿前三項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
第一項、第二項、第四項及第五項之未遂犯罰之。