裁判字號：臺灣高等法院88年家上字第265號民事判決
裁判日期：民國89年06月13日
裁判案由：繼承登記等
臺灣高等法院民事判決八十八年度家上字第二六五號
上訴人丁○○
甲○○丙○○共同訴訟代理人 張智剛 律師被上訴人乙○○住訴訟代理人 張永昌 律師複代理人 王永春 律師右當事人間請求繼承登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年七月十二日臺灣板橋地方法院八十九年度家訴字第一二九號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外，關於駁回後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
兩造共有坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地面積一六六０．五一平方公尺（權利範圍共一００００分之一四六）及其地上建物四八七０建號，即門牌號碼台北縣新莊市○○街○○○巷○○弄○號五樓房屋面積七二．四七平方公尺（權利範圍所有權全部），准予變賣，所得價金，於先給付被上訴人新台幣二十八萬一千九百九十六元後，其餘款項按丁○○、甲○○、丙○○、乙○○應有部分四分之一比例分配之。
其餘上訴駁回。
第一審除確定部分外，及第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項聲明部分廢棄。
㈡被上訴人應將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地及同地段建號四八七０
號之建物，即門牌號碼台北縣新莊市○○街○○○巷○○弄○號五樓房屋（下稱系爭房地）變賣，以價金按各共有人之應繼分比例分配予各共有人。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人等於民國（下同）八十八年九月二日辦妥系爭房地之繼承登記手續，上訴人等訴請分割之權利保護要件已無欠缺。
㈡本件兩造之被繼承人 吳見寶 並無禁止分割之遺囑，且系爭房地屬集合式住宅，性質上不能以原物分割方式為之，應以變賣之方法，以價金分配於各共有人。
㈢本件上訴人等依民法第一千一百六十四條請求分割遺產。
㈣被上訴人主張其代被繼承人吳見寶支付系爭房地之買賣價金、貸款及利息，上
訴人等否認之，因吳見寶生前即與被上訴人共同生活，被上訴人縱持有收據、清償證明等文件，亦不足證明被上訴人代吳見寶支付，且縱有支付，亦可能係被上訴人對吳見寶之贈與行為，何來債權之有？被上訴人主張係債權關係，應負舉證之責。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：土地及建物登記簿謄本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人代被繼承人吳見寶支付系爭房地之買賣價金和代償農會之貸款，被上訴人對吳見寶自擁有債權，此債權應由吳見寶的應繼財產中先予清償。
㈡如將系爭房地變賣，因賣得價金須先清償吳見寶積欠被上訴人之債務，已無剩餘價金可資分配，上訴人等並無受領變賣價金之實益。
㈢若系爭遺產（即系爭房地）一定要分割，就變賣分割之方式，被上訴人不爭執。
㈣對支付利息部分，除提出分期攤還收據所列之利息外，其餘支付之利息，被上訴人無法舉證。
三、證據：除援用第一審所提立證方法。理由
壹、程序方面：本件上訴人等於原審起訴請求「（一）被告（即被上訴人）應將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地，及同地段建號四八七０號之建物，即門牌號碼台北縣新莊市○○街○○○巷○○弄○號五樓房屋之權狀交付原告（即上訴人等）並協同辦理繼承登記。（二）請准將前開房地變賣，以價金按各共有人之應繼分比例分配予各共有人。」，經原審判決「原告之訴駁回」，上訴人等不服原判決而提起上訴，於本院調查時，上訴人等於八十八年九月二日辦妥系爭房地之繼承登記手續，有土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第二七頁至第三二頁），故上訴人等為上訴聲明之減縮，僅請求「被上訴人應將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地及同地段建號四八七０號之建物，即門牌號碼台北縣新莊市○○街○○○巷○○弄○號五樓房屋（即系爭房地）變賣，以價金按各共有人之應繼分比例分配予各共有人（即起訴聲明第二項）。」，依新修正之民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人等主張：系爭房地原登記為兩造之被繼承人吳見寶所有，嗣吳見寶於八十五年十月八日死亡，由兩造按應繼分各四分之一共同繼承。伊等於八十八年九月二日辦妥系爭房地之繼承登記手續。按繼承人得隨時請求分割遺產，本件被繼承人並無禁止分割之遺囑，且系爭房地屬集合式住宅，性質上不能以原物分割方式為之，應以變賣之方法，以價金分配於各共有人，爰依民法第一千一百六十四條規定請求將系爭房地變賣，以價金按各共有人之應繼分比例分配予各共有人。
二、被上訴人則以：系爭房地固登記為被繼承人吳見寶所有，惟吳見寶於七十五年退休後，即無任何收入，購買系爭房地之價金與貸款及利息，皆為被上訴人代為支出與負擔，被上訴人對於系爭房地自擁有債權，應自吳見寶之遺產中先予清償，清償後已無剩餘價金可資分配，上訴人等並無受領變賣價金之實益等語，資為抗辯。
三、本件系爭房地登記為兩造之父吳見寶所有，吳見寶於八十五年十月八日死亡後，由兩造各依應繼分四分之一共同繼承，上訴人等已於八十八年九月二日辦妥系爭房地之繼承登記等情，為兩造所不爭執，並有上訴人等所提出之土地及建物登記簿謄本（見本院卷第二七頁至第三二頁）、遺產稅免稅證明書影本（見原審卷第十五頁）、戶籍謄本（見原審卷第七頁至第一二頁）在卷可證，堪認上訴人等此部分之主張為真實。又兩造對系爭遺產（即系爭房地），如分割者，以變賣方式分割，均不爭執（見本院八十九年五月三十日言詞辯論筆錄）。是本件兩造爭執點為：被上訴人抗辯其代被繼承人吳見寶支出系爭房地之買賣價金及農會貸款之本息，得否請求自吳見寶之遺產中先予清償？上訴人等有無受領變賣價金之實益？綜論如下：；
（一）被上訴人抗辯被繼承人吳見寶於七十五年退休後，即無任何收入，購買系爭房地之價金與貸款之本息，皆為被上訴人代為支出與負擔等情，為上訴人等所否認，惟觀之被上訴人所提出新莊市農會置產貸款分期攤還收據影本（見原審卷第三二頁），攤還本息之金額為新台幣（下同）二十八萬一千九百九十六元，日期為八十四年十二月十六日，再查被上訴人提出之存摺提款紀錄影本（同上卷第三三、三四、三五頁），提款之金額分別為八十四年十二月十五日提出二萬元及六萬元，八十四年十二月十六日提出十二萬七千元及八萬元，合計金額為二十八萬七千元，顯與前開攤還之金額二十八萬一千九百九十六元相當，且被上訴人除提出前開攤還收據、提款紀錄外，並提出新莊市農會債務清償證明書影本（同上卷第三六頁）為證，足認被上訴人所稱曾代吳見寶支付系爭房地之價金與貸款之本息等語，自足憑採。上訴人雖稱：因吳見寶生前即與被上訴人共同生活，被上訴人縱持有收據、清償證明等文件，亦不足證明被上訴人代吳見寶支付云云，惟查，被上訴人於原審提出上開收據等文件時，上訴人等均未否認（見原審八十八年六月二十八日筆錄，原審卷第二十七頁反面），於本院八十八年十月十一日調查時當庭所提之上訴理由狀，對此部分亦未否認，僅稱：縱於退休後被上訴人曾代為支付部分款項，亦非當然取得房地產權，至多僅能主張對繼承之遺產有債權存在並優先清償，此仍必於遺產分割後始得為之云云（見本院卷第二六頁正面），其等嗣後始否認被上訴人曾代吳見寶支付系爭房地之價金與貸款及利息，並未舉證以實其說，此部分之主張，自不足採。至上訴人等另稱上開支出係被上訴人對吳見寶之贈與行為云云，為被上訴人所否認，上訴人等既未舉證證明，尚無以憑採。
（二）按繼承人中如對被繼承人有債權者，於遺產分割時，得由應繼財產中，先予以清償。依前所述，被上訴人既代被繼承人吳見寶支付系爭房地之價金與貸款本息，觀之其所提之收據等資料，合計二十八萬一千九百九十六元，於遺產分割時，自得由應繼財產中，先予以清償。至於被上訴人主張其代為支付系爭房地之價金及其餘貸款本息部分，未舉證證明，且未列出支付之數額，被上訴人並自陳除前開攤還本息之收據所列之利息外，其餘利息無法舉證，則除前開攤還收據上所載之本息二十八萬一千九百九十六元，准予先清償外，其餘之主張，因乏憑據，自不得由遺產中清償。
（三）按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。民法第一千一百六十四條定有明文。查，上訴人等於八十八年九月二日辦妥系爭房地之繼承登記，已如前述，本件復無法律規定或契約訂有禁止分割遺產之限制，為兩造所不爭執，上訴人自得請求分割系爭房地。次按分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為以原物分配於各共有人，或變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第八百二十四條第二項定有明文。系爭房地現為被上訴人居住使用，兩造對系爭遺產（即系爭房地），以變賣方式分割，均不爭執（見本院八十九年五月三十日言詞辯論筆錄），且系爭房地屬集合式住宅，性質上不能以原物方式分割，從而，上訴人等主張應以變賣之方法，以價金分配於各共有人，自屬有據。
（四）被上訴人主張其對吳見寶擁有債權，應由系爭房地中先予清償，清償後已無剩餘價金可資分配，上訴人等並無受領變賣價金之實益等語，查，系爭土地依土地登記簿謄本所載，面積為一六六○．五一平方公尺，權利範圍為一萬分之一四六，公告土地現值為每平方公尺五萬元，有土地登記簿謄本在卷可憑（見原審卷第十三頁、本院卷第二九頁至第三二頁），如依土地公告現值計算，系爭土地已值一百二十一萬二千一百七十二元（50000*1660.51*146/10000＝0000000.3，元以下四捨五入），再扣除被上訴人代被繼承人吳見寶支付系爭房地之價金與貸款本息，計二十八萬一千九百九十六元後，尚有剩餘，且還有系爭建物（價值二十萬三千元）未算入，是系爭遺產（即系爭房地）分割時，被上訴人上開代付款自應繼財產中先予以清償後，系爭遺產尚有剩餘，被上訴人上開所辯，尚難憑採。
四、綜上所述，上訴人等依民法第一千一百六十四條規定請求將系爭房地變賣，以價金按各共有人之應繼分比例分配予各共有人，為有理由，應予准許。惟於分配予各共有人即兩造前，應先扣除被上訴人代被繼承人吳見寶支付系爭房地之價金與貸款本息，計二十八萬一千九百九十六元後，其餘款項按丁○○、甲○○、丙○○（即上訴人）、乙○○（即被上訴人）應有部分四分之一比例分配之。原審為上訴人等全部敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分（上訴人等起訴聲明第一項已減縮不再請求）指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人等請求就上開二十八萬一千九百九十六元部分一併分割，核無理由，應予駁回此部分之上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年六月十三日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官周美月法官王聖惠右正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中華民國八十九年六月十四日
書記官陳樂觀