裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2676號刑事判決
裁判日期：民國89年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二六七六號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院八十八年度訴字第四七七號，中華民國八十九年六月十三日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九八二六號、第三一八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前有竊盜、違反懲治盜匪條例等前科（未構成累犯），猶不知警惕，竟：意圖營利，基於概括之犯意，於附表編號一、二所示之時間、地點，以新臺幣（下同）一千元至三千元不等之價格，連續多次販賣第二級毒品安非他命予丙○○（原審判決於事實欄第一段第三行尾誤載為 蔡明豐 ）、甲○○二人。嗣於民國（下同）八十七年十月十七日，因警於竊案現場採獲乙○○指紋，循線至臺北縣汐止市○○○路○○○號五樓住處（公訴人誤認同市○○街○○巷○號二樓原住處）查訪時，乙○○聞訊爬窗逃逸，由其女友 林欣怡 開門讓警方進入後，當場查獲原屬乙○○之亡妻所有其妻死亡後屬乙○○所有，供販賣安非他命所用之磅秤一個（業經檢察官交林欣怡具領）、記帳單二紙，及預備供販賣安非他命所用之分裝袋二包（記帳單原本、分裝袋均經檢察官以處分命令廢棄）。另經警於八十七年十一月二十三日另案查獲丙○○、甲○○二人，經丙○○、甲○○供述而查悉上情。（乙○○另犯轉讓第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑八月，乙○○提起上訴，於本院審理時就該部分撤回上訴而確定）。
二、案經臺北縣警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊僅係與丙○○、甲○○共同施用安非他命，並未販賣安非他命予丙○○、甲○○云云。惟查：
㈠被告確曾以一千元至三千元不等之價格，販賣安非他命予丙○○多次，八十七年
五、六月間丙○○前去乙○○家購買時，曾遇見甲○○等情，迭據證人丙○○於偵、審中結證屬實（偵卷第六十四頁背面、第六十九頁、第七十三頁、第七十四頁、第九十二頁背面，原審法院八十九年五月二十三日訊問筆錄），核與證人甲○○所證：係伊介紹丙○○、乙○○二人認識，八十七年五、六月間某日，曾在乙○○家見及丙○○交錢予乙○○（偵卷第七十四頁背面、第九十二頁，原審法院八十九年五月二十三日訊問筆錄）等情相符。又被告確曾於八十七年三、四月間（應係八十七年三月二十四日乙○○離開台灣士林看守所之後），販賣第二級毒品安非他命予甲○○二次等情，亦迭據證人甲○○於偵、審中結證屬實（偵卷第九十三頁，原審法院八十九年五月二十三日訊問筆錄），衡諸丙○○、甲○○二人，與被告乙○○並無怨隙，應無同時設詞攀誣被告，致被告罹犯販賣毒品重典之理；且渠等二人對被告販賣毒品日期、地點，前後供述雖或略有出入，惟就被告確有販賣乙節，則於偵、審中均堅指如一，自具相當之可信度。再丙○○曾因施用第二級毒品，被裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十七年偵字第一０九０五號案處分不起訴，此有臺灣士林地方法院八十八年毒聲字第二一一九號裁定可稽（附於原審卷第二十七頁）；甲○○亦因施用第二級毒品被裁定觀察勒戒，此亦有臺灣士林地方法院八十八年訴字第二二七號判決可稽（附於本院審判筆錄之後），亦足佐證彼二人確有施用第二級毒品安非他命，且彼二人之指述非虛。
㈡又被告對警察於其住處扣得磅秤、塑膠袋二包及記帳單一紙等情均不否認，雖辯
稱該磅秤、塑膠袋均係已過世之妻子所有，分別用以秤減肥健康食品及盛裝販賣之小首飾，記帳單一紙係林欣怡所記錄，不知林欣怡為何記載「成本價」、「回收價」、「淨利」云云。惟查：被告供稱其妻業已去世，八十七年五月中旬即由汐止市○○街遷至同市○○○路○○○號五樓住處，並自六月起與林欣怡同居，則該等被告亡妻所有，顯非貴重物品，於被告並無何用處之磅秤、塑膠袋二包，何以出現在被告於林欣怡同居之承租套房，且保留至同年十月十七日為警查獲時？況且，該等物品為販賣安非他命所習用之器具，而同時證人丙○○、甲○○復指證被告曾販售安非他命，適可佐證丙○○、甲○○所證非虛。又依林欣怡所供：是被告叫伊記錄，裡面的字是伊記載，被告是可能經營販賣東西所記錄，但賣什麼不清楚；現場查獲之記帳單一紙，係被告叫伊抄到紙上，不知其上所記載之「成本價二萬五千元」係何意（偵查卷第十頁背面、第五十三頁背面、第五十四頁）。而被告竟供稱：上面的字是林欣怡寫的，可能是伊跟林欣怡說別人欠我錢，林欣怡自己記上去的，至於上面的成本價、回收價等伊根本不知道是什麼（原審法院八十九年五月三十日訊問筆錄）云云。就二者供詞衡酌，林欣怡既係承被告之命記載該等數字，若非被告曾予告知，實無任何動機或理由自行添載「成本價」、「回收價」、「淨利」於該等記帳單上，自以林欣怡所供為可採，此外並有記帳單影本在卷可稽（見偵字第九八二六號卷第十四頁）。
㈢另證人丙○○、甲○○雖對被告販賣之時間、地點，先後證述未盡一致，甚或所
供販賣之時間（八十七年二月）被告仍然在押，然查渠等為警查獲時已是八十七年十一月間，其後復經檢察官及原審訊問，距離向被告購買安非他命已歷相當時日，且渠等施用次數頻繁，毒品來源非一，自難強求其就歷次購買之時間、地點為完整、精確之陳述，然其等二人既就被告確有販賣安非他命之重要事項堅指如一，自難以此等證詞之微瑕即遽予捨棄。另參酌被告曾為臺灣士林地方法院羈押至八十七年三月二十三日，證人丙○○於偵查中亦曾供稱係自八十七年四、五月間開始向乙○○購買（偵查卷第六十九頁），甲○○亦曾證稱在八十七年五、六月間第一次時在場（偵查卷第七十四頁），被告販賣安非他命予甲○○之時間，應係在八十七年三月二十四日之後，被告乙○○第一次販賣予丙○○之時間，自宜認定係於八十七年五月間某日。又證人丙○○關於被告最後一次販賣之時間先後亦有不同之供述，參以被告乙○○供稱其於八十七年十月時早已搬離汐止市○○街，是證人丙○○於偵查中所證八十七年八月間被告搬離福安街後，無法覓得被告，即未再向被告購買等情應屬較為可採（偵卷第六十四頁背面），被告最後一次販賣安非他命予丙○○之時間自宜認定為八十七年八月間某日。
㈣又被告辯稱係與丙○○、甲○○等人合資購買，辯護人辯護意旨亦認被告是否有
營利意圖仍待究明。惟查：依證人丙○○所供情節，若被告身上有安非他命，就會依其所需要的數量直接出售（偵卷第六十四頁背面）。且被告居處曾查獲前開記帳單，上有「成本價」、「回收價」、「淨利」之記載已如前述，又本案扣有磅秤、分裝袋等物，顯係被告依買受人之需求，或按原包裝賣出，或再分裝為小包出售，則無論以何種方式出售，被告均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。況安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。㈤綜上所述，本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
二、查安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款規範之第二級毒品。核被告販賣安非他命予丙○○、甲○○之行為，係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前後持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，手法相同，且係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定以一罪論，其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑、罰金刑部分加重之。又被告連續販賣第二級毒品之最後一次犯行，已在毒品危害防制條例公布施行（八十七年五月二十二日）之後，自應適用毒品危害防制條例之規定，不生新、舊法比較之問題，併予敘明（最高法院二十九年上字第三八六六號判例意旨參照）。原審審酌被告有多項前科，素行非佳，其為圖私利，多次販賣安非他命予他人，使渠等沾染毒癮，影響國民健康，其犯罪之動機可訿，所生危害非輕及犯後飾詞卸責等一切情狀，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判處被告有期徒刑七年四月，磅秤一個（業經檢察官發還同案查獲之林欣怡）原係被告乙○○之亡妻所有其妻死亡後屬乙○○所有，業據被告供明，係被告供犯罪所用之物，且亦無證據可證物已滅失，爰依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。
如附表編號一、命所得合計八千五百元（計算說明詳如附表編號一、二備考欄），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另安非他命分裝袋二包、記帳作業簿一本，業經檢察官廢棄（均見卷附臺灣士林地方法院檢察署檢察官扣押沒收物品處分命令），又前揭記帳單影本，被告否認為伊所有，爰不另為沒收之諭知，再起訴書所指部分犯行，被告不成立犯罪（詳如後述）於理由中敘明，經核並無不合。
三、被告提起上訴，仍執陳詞，否認販賣安非他命，核無理由，應予駁回。
四、至公訴意旨認被告販賣第二級毒品予丙○○之時間係自八十七年二月間起，迄同年十月間止，較原審法院所認定如附表編號一之犯罪時間為長，惟查被告因盜匪案件臺灣士林地方法院為羈押，迄八十七年三月二十三日始經釋放等情，業經原審法院查明屬實，有臺灣士林地方法院法院八十六年度訴字第八七四號判決及該案押票、釋票影本附卷可稽，是被告自不可能於八十七年二月間販賣安非他命予丙○○；另關於被告最後一次販賣安非他命予丙○○之時間，丙○○前後證述尚非一致，參酌被告八十七年間搬遷之情形，應認定八十七年八月間較為合理已如前述，此外，復查無其他積極證據足認被告於八十七年二月間有販賣安非他命予丙○○之事實，亦查無被告乙○○於八十七年九月、十月間有販賣安非他命予丙○○之事實，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴人以之與前揭起訴論罪科刑部分為裁判上一罪提起公訴，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國八十九年九月十四日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官胡方新法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國八十九年九月十九日附表：
┌──┬─────┬─────┬──────┬─────────────┐│編號│行為時間│行為地點│行為│備考│├──┼─────┼─────┼──────┼─────────────┤││八十七年五│臺北縣汐止│連續販賣安非│乙○○販賣安非他命所得之計│││月間某日起│市○○街三│他命予丙○○│算：│││至同年八月│七巷六號二│三次，每次金│依丙○○所供，販賣次數確已│││間某日止│樓或附近│額約一千元至│無法記憶，至少有三次以上（│││││三千元│原審八十九年五月二十日訊問││││││筆錄），而依其所述價格，每││││││次係買一千元至三千元，第一││││││次是用二千五百元買（偵卷第││││││二十五頁），是依罪疑惟輕原││││││則，以三次計算，所得分別為││││││一千元、二千五百元及三千元││││││，合計為六千五百元。│├──┼─────┼─────┼──────┼─────────────┤││八十七年三│同右│連續販賣安非│乙○○販賣安非他命所得之計│││、四月間（││他命予甲○○│算：│││三月二十四││二次，每次金│一千元×二＝二千元│││日之後）││額約一千元││└──┴─────┴─────┴──────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。