臺灣高等法院103年度建再字第2號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年建再字第2號民事判決

裁判日期：民國103年12月30日

裁判案由：請求違約金再審之訴

臺灣高等法院民事判決103年度建再字第2號再審原告 傅奕豪
林正山 歐翠英 林淑慧 單也真 林秋鳳 唐文龍 賈玉鳳 朱貴蒂 曾俊超 曾麗嘉 王瑗憶 傅奕強 陳雪敏 鄧貴安 劉亞藝 柯宇玲 許淑娟 葉淑姬 共同訴訟代理人 詹德柱 律師再審被告 戎億 建設股份有限公司法定代理人 吳亦寬 上列當事人間請求違約金再審之訴事件，再審原告對於中華民國102年3月13日本院101年度建上字第42號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張：台北市建築師公會受本院101年度重上字第548號給付違約金事件囑託，就系爭「碧潭璞有約─潭碧樓」建案工程遲延部分，建商(即再審被告)是否有不可歸責之事由進行鑑定，於103年9月12日作成鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），於103年9月15日函送本院。而系爭鑑定報告所據以審酌之資料，包括：⒈系爭新建工程營造施工月工作報告；⒉93年度店建字第662號建造執照卷宗(A～D棟)結構計算圖；⒊新店碧潭有約都市設計審議規劃報告書等，均屬本院101年度建上字第42號判決（下稱原確定判決）之事實審言詞辯論終結前已存在，系爭鑑定報告即屬「未經斟酌之證物」，再審原告於客觀上不知有此證物，以致無法提出，而前訴訟程序如能斟酌該有利於再審原告之證物，當可為有利於再審原告之判決，依法自得據以為再審之理由等情，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴。聲明：㈠原確定判決關於駁回後開聲明第二項部分及命再審原告負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡再審被告應給付再審原告如再審起訴狀附表A所示之金額，及自99年6月19日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。㈢就聲明第二項之部分，再審原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、本件未行言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明及陳述。
三、再審原告主張：系爭鑑定報告係審酌原確定判決事實審言詞辯論終結前已存在之資料而作成，系爭鑑定報告即屬「未經斟酌之證物」，再審原告於客觀上不知有此證物，以致無法提出，而前訴訟程序如能斟酌該有利於再審原告之證物，當可為有利於再審原告之判決，依民事訴訟法第496條第1項第13款自得據以為再審之理由云云。惟：
㈠按「民事訴訟法第492條第1項第11款（現行第496條第1項第
13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。」（最高法院29年上字第1005號民事判例意旨參照）。又「鑑定，除本目別有規定外，準用關於人證之規定。」民事訴訟法第324條定有明文，而「發見人證，不能據為再審之訴之事由，為民事訴訟法第四百六十一條第一項第十款（現行第496條第1項第13款）之當然解釋。以發見同款所稱之新證物為理由提起再審之訴時，本於同一旨趣，自亦不許以發見之人證與發見之新證物合用為證。」、「民事訴訟法第492條第1項第11款（現行第496條第1項第13款）所謂證物，不包含證人在內，觀同法第428條將證物與證人對稱自明，故發見新證人不足為再審理由。」最高法院著有23年上字第2951號、29年上字第696號民事判例可資參照，故發見新鑑定不足為再審理由。
㈡經查，系爭鑑定報告於103年9月12日作成，屬於在前訴訟程
序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見可言。縱然系爭鑑定報告之附件十一-1、十二及第27頁第12行以下曾引用系爭新建工程營造施工月工作報告、93年度店建字第662號建造執照卷宗(A～D棟)結構計算圖、新店碧潭有約都市設計審議規劃報告書等前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之文件，然不論受囑託之機關團體（即台北市建築師公會）所參酌之資料為何，其依特別知識就待鑑定事項加以判斷後所陳述之意見（即系爭鑑定報告），始為再審原告所提出之證據，其證據力尚待法院踐行調查證據之程序，依自由心證判斷事實之真偽（民事訴訟法第222條），不受鑑定意見之拘束（最高法院79年臺上字540號判例意旨參照），自屬新鑑定。故台北市建築師公會在前訴訟程序事實審言詞辯論終結後，受本院另案囑託就待鑑定事項加以判斷後陳述意見而出具之系爭鑑定報告，屬於在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見可言。自不得以台北市建築師公會陳述之意見曾參酌前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之文件，即謂系爭鑑定報告屬「未經斟酌之證物」，再審原告據此主張有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由云云，並無可採。
四、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，即屬顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰判決如主文。中華民國103年12月30日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官黃豐澤法官王永春正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月30日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。