裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1717號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1717號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人侯勝昌律師
陳正男 律師 朱淑娟 律師上訴人即被告甲○○
己○○丁○○丙○○戊○○上列上訴人等因被告等懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第745號中華民國98年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第14005號、第18908號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯走私罪、共貳罪，各處有期徒刑叁月，扣案之花蛤陸柒捌伍點貳公斤、肆肆伍貳點伍陸公斤，均沒收。又共同犯船舶未經許可進入大陸地區罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑陸月；扣案之上開花蛤均沒收。
甲○○、己○○、丙○○共同犯走私罪，共貳罪，均各處有期徒刑貳月，扣案之花蛤陸柒捌伍點貳公斤、肆肆伍貳點伍陸公斤，均沒收。又共同犯船舶未經許可進入大陸地區罪，共貳罪，均各處有期徒刑貳月。各應執行有期徒刑伍月；扣案之上開花蛤均沒收。
戊○○、丁○○共同犯走私罪，均各處有期徒刑貳月，扣案之花蛤陸柒捌伍點貳公斤、肆肆伍貳點伍陸公斤均沒收。又共同犯船舶未經許可進入大陸地區罪，均各處有期徒刑貳月，各應執行有期徒刑叁月，扣案之上開花蛤均沒收。
事實
一、乙○○為「合豐漁31號」（CT5-1606號）漁船之船長，甲○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○則為該船之船員。其等均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區；復均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3章所列物品，而依行政院於97年
2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤者」，為管制物品。彼等竟共同基於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯意，且另行共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，利用「合豐漁31號」漁船出海期間，共同為下列行為：
㈠乙○○於民國（下同）97年3月13日上午9時30分許，指揮
該漁船具有共同犯意之船員甲○○、己○○、丙○○、戊○○共5人駕駛「合豐漁31號」漁船，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，共同未經許可，即於同年月19日上午10時03分許，擅自將漁船航行至北緯23度40分、東經117度30分即大陸地區福建省東山島附近海域。又乙○○、甲○○、己○○、丙○○、戊○○5人在擔任該漁船船長及船員期間，於上開時間出港並航行至東山島後（公訴人將被告等人購買漁獲之時間載為97年3月14日上午9時18分許，容有誤會），向真實姓名、年籍均不詳之人購買花蛤約6785.2公斤，並將之搬運裝載於船艙內藏放，嗣於同年月29日中午12時10分許，運送上開魚貨自高雄第二港口中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第5岸巡總隊（下稱海巡署）人員實施監卸勤務而查獲，始悉上情，並扣得上開花蛤約6785.2公斤。
㈡乙○○於97年5月6日上午10時40分許，指揮該漁船具有共
同犯意之船員甲○○、己○○、丁○○、丙○○共5人駕駛「合豐漁31號」漁船，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，共同未經許可，即於同年月7日上午10時11分許，擅自將漁船航行至北緯23度40分、東經117度30分即大陸地區福建省東山島附近海域。又乙○○、甲○○、己○○、丁○○、丙○○5人在擔任該漁船船長及船員期間，於上開時間出港並航行至東山島後（公訴人將被告等人購買漁獲之時間載為97年5月7日上午10時11分許，容有誤會），向真實姓名、年籍均不詳之人購買花蛤約4452.56公斤，並將之搬運裝載於船艙內藏放，嗣於同年月24日上午11時43分許，運送上開魚貨自高雄第二港口中和安檢所報關進港時，為海巡署人員實施監卸勤務而查獲，始悉上情，並扣得上開花蛤約4452.56公斤。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、行政院農委會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本2份，均無證據能力：
本件起訴書犯罪事實所載於「合豐漁31號」漁船所查獲之漁獲，是否均係該船行捕獲乙節，業經漁業署出具「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」2份，而依臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）98年5月5日檢文允字第0981000591號函亦表示：漁業署係高檢署概括選任之鑑定機關，上開諮詢傳真係鑑定機關所出具之鑑定報告等語。惟查，上開諮詢傳真係由漁業署委請具有漁業調查、研究及教學多年實務經驗之教授或研究人員（下稱漁業專家）提供書面諮詢意見，再由漁業署承辦人彙整後，傳真回覆查緝機關之情，有漁業署
97年5月26日漁二字第0971210251號函、行政院農委會95年11月7日農授漁字第0951322764號函可查，足見上開漁業專家係以「匿名」方式提供諮詢意見，且上開諮詢傳真係由漁業署承辦人製作之事實。又觀諸上開諮詢傳真，僅記載漁業專家判定之結果及簡略記載判斷之依據，確有疑點亟待釐清，然上開諮詢傳真既由漁業專家以「匿名」方式提供意見進而作成，則本院自無法通知上開漁業專家以言詞報告或說明，亦無從依直接及言詞審理方式加以調查，且訴訟當事人更無從針對上開諮詢傳真之疑點，對漁業專家實施交互詰問，以保障其辯護權。再觀諸法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函，該函亦表示：漁業署成立之「漁產品是否為漁船自行捕獲諮詢小組」並非依法設置之單位，且漁業法或相關法規對該小組所作諮詢結論之效力，亦乏明文；又漁業署彙整該小組諮詢意見提出綜合諮詢結論，再回覆查緝機關，乃係就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對查緝機關所為「行政協助」之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為訴訟行為，尚難謂漁業署係刑事訴訟法第208條第1項所稱之「鑑定機關」，且漁業署所為是否為自行捕獲之「認定」，與刑事訴訟法之「鑑定」亦屬兩事，二者未可混淆等語。準此，揆諸上開說明，本件漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本2份，尚難認屬刑事訴訟法所定之「鑑定」，應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」；且其證據能力業經本件被告6人及辯護人加以爭執，復不同意引為證據使用，是上開漁業署出具之協助諮詢電話傳真影本，應無證據能力。
二、其他部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告乙○○等6人及其辯護人除爭執上述之證據能力外，檢察官、被告乙○○等6人及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
乙、實體部分：
一、被告等人於97年3月19日上午10時03分許及97年5月7日上午10時11分許，未經許可航行至大陸地區2次部分：㈠訊據被告乙○○固坦承有於上開時間，2度駕駛「合豐漁31
號」漁船出海作業之事實，惟矢口否認有何未經許可航行至大陸地區之犯行，辯稱：「合豐漁31號」漁船都在澎湖西邊海域、離澎湖6、70海浬，即澎湖與大陸中間的海域作業，這段期間都在海上，並未停靠任何港口補給，伊等沒有靠近大陸沿岸作業過，怕靠太近會被他們抓走云云。被告乙○○之辯護人則辯以：我國之經濟海域為200海浬，故須有登陸大陸地區之事實始構成本罪云云。其他被告均辯稱：其等航行是船長決定云云。
㈡經查：被告乙○○為「合豐漁31號」漁船之船長，被告甲○
○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○則為該船之船員，被告乙○○於上開2時間，先後指揮甲○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○等人駕駛「合豐漁31號」漁船出海，嗣於97年3月29日中午12時10分許及同年5月24日上午11時43分許，返回高雄港第二港口等情，為被告乙○○所自承，核與被告甲○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○於偵查中及原審審理時之供述互核相符；並有機漁船（含船員）進出港檢查表2份、高雄市100噸以上漁船進出港申請書、漁業執照各1份等件在卷可參（見警卷第28、29頁；偵一卷第48、49頁）。是上開事實均堪認定。
㈢被告乙○○雖以上開情詞置辯。惟查，「合豐漁31號」漁船
出港後，確於97年3月19日上午10時03分許及97年5月7日上午10時11分許，均航行至北緯23度40分、東經117度30分即大陸地區福建省東山島附近海域，而上開地點核屬大陸地區領海12海浬以內海域之情，有行政院農委會漁業署97年8月12日漁二字第0971215598號、同年月15日漁二字第0971217861號函及附件之航程紀錄圖2份在卷足參（參偵一卷第66、68頁）。而一般漁船上安裝之航程紀錄器（VoyageDataRecorder，簡稱VDR），其原理係透過紀錄器內建之「全球衛星定位系統（GlobalPositioningSystem，簡稱GPS）」以天線接收衛星定位訊號後，紀錄漁船航跡資料，在紀錄器正常運作時，可隨時紀錄漁船出海作業之實際航跡，此係發展相當成熟及普遍之技術，其準確度及誤差範圍，會落在圓周半徑公差7公尺以內，此外，VDR啟用至今，未曾發現有定位嚴重偏差情形，此有漁業署漁二字第0971221244號函、第0000000000號函可參。足見卷附之「合豐漁31號」漁船航程紀錄圖2份，均係衛星導航系統直接接收衛星定位數據資料後，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得，於製作過程中，並無人為外力介入，是上開航程紀錄圖應可採信。從而，被告乙○○上開所辯顯與事實不符，不足採信。至被告乙○○之辯護人上開所辯，核與臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條明訂「航行至大陸地區」之規定不符，亦不足採憑。準此，被告乙○○為「合豐漁31號」漁船之船長，確有於上開時間，2度指揮及駕駛該漁船航行至大陸地區無疑。又查被告乙○○等6人於原審審理中經檢察官質以「合豐漁31號這兩次出海後，是誰開船？」均答以「船長先開，我們1個人開3個小時，照輪流，每個都有開。」等語。足徵被告乙○○以外之被告5人就駕駛船舶部分確有行為分擔。參以航行方向均係船長指示，又船員作業經驗豐富，焉有不知船舶將航至大陸地區之理？被告乙○○以外之被告5人復未阻止被告乙○○指示航至大陸地區，堪認其與被告乙○○有犯意聯絡無訛。自應負共犯之罪責。綜上所述，被告等所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。事實明確，被告等此部分之犯行，均堪認定。
二、被告乙○○、甲○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○共同私運管制物品進口逾公告數額部分：
㈠訊據被告乙○○、甲○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○
○6人固坦承先後於97年3月13日及同年5月6日，共同搭乘「合豐漁31號」漁船報關出港，又於97年3月29日及同年
5月24日，報關入港，嗣經中和安檢所人員先後查獲船上載運有花蛤約6785.2公斤及4452.56公斤之事實，惟均矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，均辯稱：查獲之花蛤都是伊等自行捕獲的云云。
㈡經查：被告乙○○為「合豐漁31號」漁船之船長，被告甲○
○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○則為該船之船員，其等先後於97年3月13日上午9時30分許及同年5月6日上午
10時40分許，共同駕駛「合豐漁31號」漁船，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港，嗣於同年3月29日中午12時10分許及同年5月24日上午11時43分許，運送花蛤約6785.2公斤及4452.56公斤，自高雄第二港口中和安檢所報關進港等情，為被告乙○○等6人所自承；復有機漁船（含船員）進出港檢查表、扣押物品目錄表、漁船（貨）具領保管切結書各2份、高雄市100噸以上漁船進出港申請書、漁業執照、監卸檢查漁獲統計表、捕獲海瓜子、花蛤紀錄表各1份及查獲現場漁船及漁貨照片共47張等件在卷可參（見警卷第26至43頁；偵一卷第44至62頁）。是上開事實均堪認定。㈢被告乙○○等6人雖以上開情詞置辯。惟查，花蛤主要棲息
於風浪較小、水流暢通，有淡水注入之海灣、潮間帶或沙多泥少之淺海沙泥底等情，此有行政院農委會水產試驗所98年
4月22日農水試漁字第0982201812號函及附件之水試專訊第16期第55頁之漁業問答附卷足參（原審二卷第33至35頁），是依上開函文所示，花蛤係生長在潮間帶，而潮間帶為沿岸高低潮間之區域，不會出領海12浬之外。又觀諸「合豐漁31號」漁船之航程紀錄圖2份，可知該船於上開2時間出港後，均直接駛往大陸地區東山島附近海域，且長時間在該海域逗留，再直接駛回高雄港。從而，依花蛤之生長環境及「合豐漁31號」漁船長期停泊處之地緣關係，應可認定上開花蛤之原產地均為大陸地區無疑。
㈣又證人即海巡署安檢人員 林慶發 於原審審理時具結證稱：伊
擔任安檢人員已4、5年，參與過數百件漁船監卸勤務，97年3月29日有參與「合豐漁31號」漁船之監卸勤務，當天只有看到海瓜子及花蛤，沒有看到什麼雜魚；又看到漁具、漁撈設備有嚴重生鏽之狀況，而根據經驗，如果常作業的話，應該不會生鏽，所以懷疑該船沒有作業的動作；所謂嚴重的鏽蝕，是指耙丁在海底拖行時會拋光，如果有鏽蝕情形，只會是一點點鏽蝕，但是本件耙丁可以看出鏽蝕很嚴重等語（原審二卷第113頁背面至115頁背面）；又證人即海巡署安檢人員 林瑞祥 於原審審理時亦具結證稱：伊擔任安檢人員約
2年，參與過非自行捕獲的漁船之監卸勤務有50件以上，97年5月24日有參與「合豐漁31號」漁船之監卸勤務，當天看到的漁獲有海瓜子及花蛤，船上之漁具有漁網2領，漁網上面沒有很明顯捕魚之痕跡，且耙具生鏽，揚網機如果有在使用，應該有光滑面拋光之樣子，可是它上面是生鏽；漁具上沒有看到海草及泥沙，而有捕魚作業之漁船，漁網上一定會夾帶海草、雜魚，怎麼可能單獨補到2種漁獲等語（原審二卷第123頁背面至126頁）。查證人林慶發、林瑞祥2人均係海巡署之安檢人員，於案發時在現場進行漁獲監卸勤務，係依法執行職務，並無偏頗立場之必要；且其等與被告乙○○等6人並無恩怨，實無捏造事實違法取證之理；再證人林慶發、林瑞祥2人身為海巡署人員，均屬司法警察人員之一份子，深切明白出庭作證具結後，應據實陳述之義務及如有偽證應受刑事處罰之嚴重後果；而其等身為國家公務員，依法執行公務，自亦有相關行政責任及刑事責任可資擔保其行為之正當性。從而，本件具有公務員身分、依法執勤之海巡署人員林慶發、林瑞祥於原審訊問時，經具結後所為之證言，應屬真實可信。再衡以「合豐漁31號」漁船於上開2時間出港後，均直接駛往大陸地區東山島附近海域，並在該海域附近長期逗留，再直接駛回高雄港；而依「合豐漁31號」漁船之航跡紀錄圖2份顯示，該船均無來回拖曳之痕跡，顯與一般漁船捕撈花蛤之方式不符；又被告乙○○等6人載運之花蛤重量高達6785.2公斤及4452.56公斤，卻僅載運花蛤及海瓜子2種漁產品，整體漁獲量及漁獲組成均與常情相違。
從而，被告乙○○等6人顯然並未在海上作業漁撈，上開花蛤亦非由被告6人自行捕獲無訛。是被告乙○○等6人上開所辯，顯與事實不符，自不足採信。
㈤況原審經檢送相關資料，委請國立海洋大學鑑定扣案之漁產
品，是否可能由被告乙○○等6人於上開2時間，以「合豐漁31號」漁船自行捕獲，海洋大學之鑑定結果為：「該漁船之作業海域應位於中國大陸東南方之沿近海海域，考量臺灣及大陸之沿近海海域漁業資源，因過度捕撈導致漁業資源長期處於低水準狀態，天然海域因華蛤資源少，已少用該項漁具（指耙網）作業，目前多用於淺海花蛤養殖之採補作業。漁船從事海瓜子及花蛤漁撈作業，應沿著等深線來回拖曳，惟按所附航跡圖之資料顯示，該艘漁船並無來回拖曳之劇齒狀航跡線。該漁船之2航次漁獲分別為8,968公斤及5,753公斤，其漁撈作業次數相當頻繁，應可能漁獲其他貝類及鰈等底棲海洋生物，該漁船漁獲物僅有花蛤及海瓜子，並不合理。該漁船於97年3月13日至29日從事16天之貝類耙網作業，因耙爪沒入沙中摩擦的結果，大部分的鐵銹均應脫落，經檢視所附照片，耙爪生鏽相當嚴重，應久未使用。另於97年
5月6日至24日之耙爪生鏽痕跡雖不明顯，惟前3項漁撈作業不合理之疑問仍無法排除」等語，此有海洋大學98年7月10日海漁字第0980007486號函存卷可參（原審二卷第94、95頁）。益徵扣案之花蛤均非由被告乙○○等6人自行捕獲，而係在大陸地區東山島附近，向真實姓名、年籍均不詳之人購買取得無疑。
㈥被告乙○○雖辯稱：伊等沒有靠近大陸沿岸作業過，伊怕靠
太近會被他們（指大陸地區海防人員）抓走；海巡署人員只有看到海瓜子及花蛤，但伊等還有捕撈其他漁獲，已經將其他漁獲冷凍起來云云（原審二卷第138頁背面、140頁）。
然查，「合豐漁31號」漁船於上開2次航程中，皆有航行至大陸地區東山島附近海域之事實，已如前述；且被告戊○○於偵查時又供稱：該次出海只有捕撈海瓜子及花蛤，其他漁獲數量很少，自己吃了或丟了等語（見偵二卷第20頁），足見被告乙○○上開所辯顯與事實不符，自不足採信。
㈦至被告乙○○之辯護人雖辯稱：起訴意旨雖稱「合豐漁31號
」漁船載運之海瓜子及花蛤，係被告乙○○等人於上開2時間出港後之翌日（即97年3月14日及同年5月7日）即在大陸地區購買，但海瓜子及花蛤於捕獲後，若未在2天內返臺，海瓜子及花蛤皆會死亡，然海巡署人員已證稱其等監卸漁獲時，所見之海瓜子及花蛤皆為活體，足見起訴內容與事實不符云云。惟查，本院並未認定被告乙○○等6人係於上開
2時間出港後之「翌日」即在大陸地區購得海瓜子及花蛤，而係認定被告等人航行至大陸地區東山島海域之「期間」向不詳人士購買，已如前述；且觀諸卷附之航跡圖2份，「合豐漁31號」漁船確自大陸地區東山島海域直接航向高雄港，期間未有停留或作業之痕跡，益徵被告乙○○等人應係於返航前，先在大陸地區東山島購得上開漁獲後，再直接運抵高雄港無訛。
㈧按97年2月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項
第5款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1,000公斤者，為管制進口物品。
質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產地為大陸地區，且⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000公斤，以上4要件均具備時，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品。查本件被告乙○○等6人載運進港之漁獲花蛤，係屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品；且總重量分別為6785.2公斤及4452.56公斤，均明顯逾1,000公斤之管制數量；又被告乙○○等6人此次出海取得漁獲之地點，應係在北緯23度
40分、東經117度30分之大陸地區東山島附近海域，而依花蛤之生長環境及「合豐漁31號」漁船停泊處之地緣關係，應可認定扣案花蛤之原產地為大陸地區等情，亦經本院認定如前；再者，「花蛤」業經主管機關認定歸屬進口貨物稅則號列CCC0307.91.90之「活蛤」項目，目前非屬主管機關公告准許進口之大陸物品之事實，亦有經濟部國際貿易局98年
4月24日貿服字第09870099490號函、98年5月14日貿服字第09870117980號函、財政部關稅總局98年5月21日台總局徵字第0981005647號函等件在卷可參（原審二卷第36至40、
42至49頁）準此，上開「花蛤」係屬原產地為大陸地區、未經主管機關核准公告進口之漁獲，自為管制物品。
㈨從而，被告乙○○等6人於上開2時間，確有私運管制物品
進入臺灣地區之事實無訛。是本件事證明確，被告6人此部分之犯行，堪以認定。
三、按自大陸地區私運物品進入台灣地區或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，為懲治走私條例第12條所明定。
又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度台上字第7229號判決意旨）。次按同條例第80條第1項規定，違反該條例第28條第1項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。如未經許可以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。是核被告6人犯罪事實之㈠及㈡所為，均係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條，應按同條例第80條第1項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告乙○○、甲○○、己○○、丙○○、戊○○就犯罪事實之㈠部分犯行；被告乙○○、甲○○、己○○、丁○○、丙○○就犯罪事實之㈡部分犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○、甲○○、己○○、丙○○所犯私運管制物品進口逾公告數額2罪，未經許可航行至大陸地區2罪，被告戊○○、丁○○以上所犯私運管制物品進口逾公告數額及未經許可航行至大陸地區2罪，均犯意各別，罪名互殊，均應分論併罰。又公訴人雖未就被告等未經許可航行至大陸地區之犯行起訴，惟起訴事實已敍明，本院自得一併審理。又被告 沈明川 、己○○、丙○○、戊○○、丁○○等人，雖非船長或船舶所有人，所犯未經許可航行至大陸地區罪部分，均依刑法第31條第1項規定減輕其刑。
四、原審予以被告等論科，固非無見，惟查㈠被告甲○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○等涉犯未經許可航行至大陸地區罪部分，原判決認被告甲○○等5人此部分犯罪不成立，自有未合。㈡被告乙○○所犯私運管制物品進口逾公告數額與未經許可航行至大陸地區2罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。而原判決認被告乙○○以上所犯2罪間，係一行為觸犯數罪名，依想像競合犯之規定，從一重之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷，亦有適用法則不當之違反。檢察官上訴意旨指摘原判決就乙○○以外之被告5人未論以未經許可航行至大陸地區罪，量刑未當云云為有理由，而被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固均無足取，然原判決既有㈠㈡之可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告等因台灣海峽漁業資源枯竭，捕漁不易，思慮欠週，觸犯刑章，所犯情節尚輕，及被告乙○○為船長，其餘被告為船員等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並分別定其應執行刑如主文第2、3、4項所示，以資懲儆。
五、又得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自均應為沒收之諭知，最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照。
查本件扣案之花蛤6785.2公斤及4452.56公斤，均係被告乙○○等6人所有，且為被告乙○○等6人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，而遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，是揆諸上述責任共同原則，仍應依刑法第38條第
1項第3款之規定予以沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例刑法第28條、第80條第1項，刑法第28條、第11條、第31條第1項、第51條第5款，第38條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國99年3月11日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
走私罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中華民國99年3月12日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條（航行大陸地區之許可）中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。