裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第2847號刑事判決
裁判日期：民國94年12月29日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第2847號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現於臺灣屏東監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第4289號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造玩具手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）沒收；又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造玩具手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、丁○○曾因竊盜案件，經本院以民國88年度易字第4578號判決判處有期徒刑10月確定，於90年2月15日縮刑期滿執行完畢，詎仍未知戒慎，明知未經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，於民國93年1月20日之前某日，在屏東縣內埔鄉某處，以新台幣（下同）2萬元之代價，向真實姓名、年籍資料均不詳，綽號「 阿輝 」之成年男子購得可發射子彈、具殺傷力之仿BERETT
A廠84型半自動手槍之改造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），以及加裝9ｍｍ金屬彈頭之改造子彈3顆（其中1顆經丁○○於93年2月24日擊發，另2顆經送鑑定，雖可擊發，然發射動能微弱，均認不具殺傷力），並持有之。
二、又丁○○、癸○○及己○○於93年2月24日上午某時許，共乘癸○○於不詳時間所承租之車牌號碼00-0000號自小客車，同赴高雄市○○區○○○路○○號13樓藍天ＫＴＶＡ2包廂消費，結帳後得悉消費金額為13,000元時，因身上金錢不足，乃向店內人員表明錢在車上，經店內少爺庚○○、乙○○、壬○○、辛○○隨同下樓至五福路與自強路口 上開 自小客車停放處，癸○○、丁○○、己○○三人上車後，雖經坐於駕駛座之癸○○取款欲行付帳，惟坐於右後座之丁○○則認金額太高而不願付款，竟於庚○○趨前至右後座車門旁表示未買單不能離開之際，單獨基於恐嚇危害安全之犯意，持其業經裝填上揭9ｍｍ金屬彈頭改造子彈1顆之上揭具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），從窗戶伸出朝地上發射1槍而擊發子彈，以此一表示其隨時可能會以槍擊之手段加害生命、身體之事，恐嚇當時在場之KTV少爺庚○○、乙○○、壬○○、辛○○等人，致使渠等心生畏懼，足生危害於安全。復持槍開門下車，於庚○○回頭時，仍持續持上揭槍枝比向庚○○身體，接續以槍擊之手段加害生命、身體之事，恐嚇庚○○。而後庚○○、乙○○、壬○○、辛○○等人一同退回大樓，丁○○、癸○○二人分別逃逸。經庚○○等人報警，在現場扣得丁○○上開擊發之子彈彈殼1顆。並經警循線於同日下午3時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號5樓處，查獲丁○○及不知情之丙○○，並扣得丁○○所持有之上開具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及加裝9ｍｍ金屬彈頭之改造子彈2顆（經送鑑定，雖可擊發，然發射動能微弱，均認不具殺傷力）。
三、案經高雄縣政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人，偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；再下列文書，亦得為證據：
一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第
2項、第159條之2、第159條之3第3款第159條之4、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查：
一、乙○○於93年2月24日4時20分及19時40分在警詢時所為之陳述；辛○○於93年2月24日4時20分及19時10分在警詢時所為之陳述，均係在審判外之陳述，核其等身分係屬證人。
而證人於司法警察機關調查中所為之陳述，乃審判外之陳述，原則上並無證據能力。但其上開陳述與在審判中不符時，其先前陳述具有「較可信之特別情況」，且係「證明犯罪事實存否所必要者」，該警局之陳述即例外認有證據能力。而所謂「較可信之特別情況」，係指證人陳述之外部客觀情況值得信用，亦即陳述經過未受外力之影響，而具有可信性，惟此僅指陳述之外部客觀情況，要非證據價值判斷之問題。
查辯護人爭執此部分證詞之證據能力，檢察官未就「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件為必要之釋明，且檢察官並未於本院審理時傳訊乙○○、辛○○到庭具結並經交互詰問而為供述，是上開證人等於警局時之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2之要件不符，而不具有證據能力，自應予以排除。
二、按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之
2規定，得為證據。惟其先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」？此例外情形，自應有嚴格之證明，始符合上開規定（最高法院93年度台上字第2645號判決意旨參照）。本件證人庚○○、壬○○等人警詢筆錄之內容就被告丁○○是否朝庚○○開槍一節，所述雖與本院審理中所述者略生歧異，然因檢察官未能於本院審理中針對該等證人之警詢筆錄何以較諸本院審理時之證述具有較可信之特別情況一節加以證明，況證人庚○○、壬○○於第一次警詢陳述：被告對空射擊，於第二次警詢復供陳：被告朝庚○○開槍，所述前後矛盾，又壬○○於本院亦證稱：「（問：你在自強派出所陳述，發現一名男子持改造手槍對空射擊，後來在新興分局陳述，被告拿搶對著庚○○射擊，為何這二次講的話不一樣？）可能是警察在作筆錄時，警察說什麼，我就說回答什麼，事實我沒有看到被告是對空或對人開槍，我是隨便回答。」（參本院卷第235頁），足見證人庚○○、壬○○警詢證述之憑信性亦見可疑，是本院依法即不得逕以證人庚○○、壬○○之警詢所述採為本件認定事實之依據。而應認證人庚○○、壬○○等人之警詢筆錄內容就與本院審判中所述之情不符者，均無證據能力。另觀乎證人癸○○、己○○於93年2月24日警詢中所述之情核與本院審理中所證述者大抵相符，依前開法條意旨，自應逕以證人渠等在本院審理中所為之證述為認定事實之依據，再無引用其警詢中所述之必要。從而證人癸○○、己○○於前開警詢中所述各節，依法亦不具證據能力。
三、又本院依據丙○○於警詢中所留存之高雄縣大樹鄉現住地址及高雄縣美濃鎮戶籍地址傳喚結果，均為已遷移他處，嗣後經其居住於高雄縣美濃鎮之前夫陳報丙○○位於高雄市楠梓區之娘家住址，經本院依該地址再為傳喚結果為寄存送達，且丙○○亦未在押或在監執行，有本院送達證書、警員職務報告書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等在卷可稽，因此顯足認證人丙○○無法傳喚到庭。本院認其於93年2月24日司法警察調查時所為之陳述，是屬於與犯罪事實存否相關之事實，為證明犯罪事實所必要，且係於案發初時未刻意衡量利害關係、根據本身親身見聞之事實所為之陳述，具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應具有證據能力，得為證據。
四、按刑事訴訟法第187條、第188條規定：證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減。具結應於訊問前為之。
但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。又同法第158條之3：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。核其立法意旨，在以具結擔保其證言係據實陳述，倘違背該等具結規定，其等證言，即因欠缺程序方面之法定要件，難認為係合法之證據資料。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之憲法上各項權利，大法官會議解釋第582號解釋文亦載明斯旨。查癸○○於93年
2月25日、93年10月11日偵訊筆錄；丙○○於93年2月25日偵訊筆錄，均係於渠2人分別於各自涉犯違反槍砲彈藥刀械管制案件中以被告身分所為之供述，並非係以證人地位供承有關被告犯案情事，且未有簽立結文，有上開案卷在卷可稽。則癸○○及丙○○上揭供述，對於被告之犯罪事實而言，應認無證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條之1，係為保障被告之反對詰問權，採納英美之傳聞法則，規定被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質雖屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無證據能力，立法者以「被告以外之人於審判外在法官面前所為陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，而例外對「被告以外之人於審判外在法官面前所為陳述」賦予證據能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8條第1項及第16條之規定意旨（最高法院94年度台上字第5651號判決意旨參照）。承前所述，本件證人癸○○雖於93年4月15日偵查中到庭依法具結作證，及證人庚○○、乙○○、壬○○、辛○○雖於93年10月22日偵查中到庭依法具結作證，然被告丁○○於訊問過程中並未經檢察官依法傳喚到庭，此有卷附偵查筆錄暨報到單（93年度偵字第4269號卷第71-75、127-136頁）可證，從而被告丁○○當無在上開訊問過程中針對證人等所為證述內容予以對質或詰問之機會。揆諸前揭說明，為保障被告之反對詰問權起見，自不容許證人癸○○、庚○○、乙○○、壬○○、辛○○等人前開證述採為本件之證據。
六、按「搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件並將其同意之意旨記載於筆錄」，此為刑事訴訟法第131條之1所明定。其中對物搜索之同意權人係物之所有人、持有人或保管人。警方於93年2月24日15時30分許在高雄縣○○鄉○○○路○○○號5樓執行搜索時有通知丙○○在場，而上開處所為丙○○所有，而借予丁○○擺放物品一事，為丙○○於警詢供述明確（見93年2月24日警詢筆錄），丙○○既為該處所之所有人，則丙○○自有同意警方搜索該處之權利，是高雄市政府警察局93年2月24日在高雄縣○○鄉○○○路○○○號5樓之搜索程序，既經所有權人丙○○同意，並經員警出示證件將其同意之意旨記明筆錄，與刑事訴訟法第131條之1規定相符，是員警實施本件搜索所扣得物品，自有證據能力。
七、槍彈鑑定書於性質上本係被告以外之人，即刑事警察局人員於本件審判外所為之書面陳述，因該檢驗報告非審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第198條規定囑託該局所為之鑑定，而係由移送機關將本件移送檢察官偵查前自行送請刑事警察局所為之鑑定，故不屬於同法第206條規定由鑑定人所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該紙鑑定書乃屬於傳聞證據；又因該鑑定書並非經常處於可受公開檢查狀態下所作成之文書，且係由刑事警察局針對具體個案為之，更重要者，該份鑑定書乃本件刑事案件中由司法警察官員所制作，與刑事訴訟法第159條之4第1款由公務員職務上所製作之證明文書規定有間，亦非刑事訴訟法第15
9條之4第1款所謂得成為傳聞例外之公務文書，惟如前所述，檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時對於該份鑑定書均同意作為證據使用，本院審酌該份鑑定書係依專業之方法進行鑑驗，其作成之情況並無不適當之情形，故該份鑑定書依刑事訴訟法第159條之5之規定，乃因檢察官、辯護人及被告之同意，復因無任何不適當作為證據之情形，而有證據能力。
八、現場照片5張：按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附照片乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告丁○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人癸○○、己○○、庚○○、壬○○於本院證述情節相符，復有高雄市政府警察局新興分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及照片5張在卷可佐，並有前開槍彈、彈殼扣案可佐。又上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑彈殼1顆，認係已擊發之改造子彈彈殼；送鑑子彈2顆，認均係玩具金屬彈殼加裝直徑約9mm金屬彈頭而成之改造子彈，均經試射，認發射動能均微弱，均不具殺傷力，有該局93年3月25日刑鑑字第0930048067號槍彈鑑定書1件及照片
7幀在卷可稽，應認扣案手槍具有殺傷力無訛。是以，被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、查被告丁○○持有本件改造玩具手槍之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，並自公布日起第3日即自94年1月28日起施行，其中修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：「未經許可，持有同條例第4條第1項第
1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處1年以上
7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」規定，業修正刪除，並另於修正後同條例第8條第4項增列：「未經許可，持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」規定，就前開修正前、後規定相互比較之結果，應以被告行為時之舊法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定較為有利，則就持有改造玩具手槍之部分，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定論處。核被告丁○○所為，其持有本件改造玩具手槍部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，被告恐嚇部分，係犯刑法第305條以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全罪（起訴法條誤載為第304條）。被告1恐嚇行為，同時危害庚○○、乙○○、壬○○、辛○○，係一行為侵害數同質法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之恐嚇危害安全罪論處。又按，未經許可持有槍彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪持有槍彈，欲持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院87年度台上字第3983號判決意旨可資參照）。被告自93年1月間即持有本件改造手槍，而被告於93年2月24日因KTV結帳問題與人發生衝突，應係突發事件，實難認被告於持有手槍之初，即有欲持該手槍至KTV恐嚇他人之意圖，是被告未經許可持有改造手槍與其恐嚇犯行間，應無方法、目的之牽連關係，而應併罰之。又被告曾因竊盜案件，經本院以88年度易字第4578號判決判處有期徒刑10月確定，於90年2月15日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於前受有期徒刑之執行完畢後5年以內，再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條之規定，各加重其刑。爰審酌被告任意持有具殺傷力改造玩具手槍，其行為足對社會治安構成嚴重危害，且復持槍恐嚇他人，侵害他人之安全感，致對生活感到不安，惟念其犯後坦認犯行，堪認尚有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍部分併科如主文所示之罰金及諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑。扣案之本件改造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃被告未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收。另扣案子彈彈殼1顆，已經擊發已不具子彈之功能，非違禁物，爰不宣告沒收。至於扣案加裝9ｍｍ金屬彈頭之改造子彈2顆，經鑑定結果均認不具殺傷力，業如前述，核非槍砲彈藥刀械管制條例所定之槍彈而不屬違禁物品，亦非被告本件犯罪所用之物，與刑法第38條所定沒收要件均為不符，自無從為沒收之諭知。
三、被告丁○○被訴與癸○○共同持有具殺傷力改造玩具手槍及製造手槍、子彈未遂不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：
１、被告丁○○明知具有殺傷力之其他可發射金屬或子彈之槍枝、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之管制物品，未經許可不得製造及持有，竟基於持有具有殺傷力之其他可發射金屬或子彈之槍枝、子彈之犯意，未經許可，於93年1月20日前某日時許，在屏東縣內埔鄉某處，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿輝」之成年男子，除購買上開犯罪事實已論及之具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號00000000
00號），以及加裝9ｍｍ金屬彈頭之改造子彈3顆外，並購得具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造經換裝土造金屬槍管之銀白色金屬玩具手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及加裝六ｍｍ鋼珠彈頭之改造子彈4顆（送鑑定後經採樣1顆試射，無法擊發，故無據認具殺傷力）而一併持有。丁○○購得上開槍彈後，復於同年1月20、21日間某時、在不詳地點，將上開具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造經換裝土造金屬槍管之銀白色金屬玩具手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及加裝六ｍｍ鋼珠彈頭之改造子彈4顆，交予亦明知具有殺傷力之其他可發射金屬或子彈之槍枝、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之管制物品，未經許可不得製造及持有之癸○○，而一併共同持有。
２、又被告丁○○、癸○○復共同基於改製具殺傷力可發射子彈之槍枝及子彈之犯意聯絡，先於93年1月22日農曆過年後之某日，同赴設於高雄市○○○○○道具槍店，以不詳代價，向不知情之店員購得不具殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之黑色金屬玩具手槍1支（無槍枝管制編號）、不具殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之銀白色金屬玩具手槍1支（無槍枝管制編號）、並受贈子彈底火盒2盒。又於農曆過年後之某日，2人同赴高雄市○○路某處之輪軸店，以不詳之代價，購得鋼珠2盒。癸○○復於不詳時地，以不詳方法取得改造子彈彈頭69顆。嗣丁○○、癸○○即持共同持有之砂輪機、電鑽、銼刀等改造工具，在高雄市尖美百貨附近及大順路某處，以將原玩具手槍槍管拆除貫通，打磨彈殼等方式，共同著手改製前開槍、彈，因均尚未製造完成而不具有殺傷力。
３、嗣經警循線於93年2月24日上午10時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號前，查獲駕駛車牌號碼00-0000號自小客車之癸○○及不知情之己○○，並在車內扣得上開具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造經換裝土造金屬槍管之銀白色金屬玩具手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、加裝六ｍｍ鋼珠彈頭之改造子彈4顆等物。再於同日下午3時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號5樓當場查獲丁○○及不知情之丙○○，並扣得上開不具殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之黑色金屬玩具手槍1支（無槍枝管制編號）、不具殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之銀白色金屬玩具手槍1支（無槍枝管制編號）、改造子彈半成品22顆、改造子彈彈頭69顆、子彈底火1盒、鋼珠2盒、砂輪機、電鑽、銼刀等改造工具。
４、因認被告丁○○涉有94年1月26日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪嫌、第11條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪嫌、第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪嫌等。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。又按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，同法第
155條第2項復有規定。而如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，即無從為有罪之確信，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項復有明文。
（三）公訴人認被告丁○○涉犯上開罪嫌，無非係憑被告於警偵訊自白，證人癸○○證詞，扣案槍彈、工具及槍彈鑑定書等為依據。訊據被告堅決否認此部份犯行，辯稱：「在我身上查獲的槍枝才是我的，我就是用這支槍在ＫＴＶ樓下開槍，我用二萬元跟阿輝購買的，其餘在癸○○車上查獲一把槍枝及○○○鄉○○○路○○○號五樓查獲的二把槍枝及其他扣案物均跟我無關，我沒有改造槍枝、子彈，我也不會改造」等語。經查：
（四）持有具殺傷力改造手槍部分：
１、警於93年2月24日上午10時30分許，在癸○○所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車上，查獲扣得具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造經換裝土造金屬槍管之銀白色金屬玩具手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、加裝六ｍｍ鋼珠彈頭之改造子彈4顆等物，癸○○固自始即否認扣案槍彈等物為其所有，而供述為被告丁○○之物，惟癸○○如此之供述不無為自己脫免責任之可能，為擔保其所為不利於被告丁○○陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。然本案除癸○○
1人所為之供述外，並無其他事證足供佐證癸○○所駕駛車上查獲之槍彈等物為被告丁○○所有一節為真。而上開扣案改造手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，固認有殺傷力，此有該局93年3月25日刑鑑字第0930048067號槍彈鑑定書1件及照片7幀在卷可稽，惟此僅能證明上開扣案物係具殺傷力之列管手槍而已，尚無法作為認定被告丁○○持有該槍、彈並交付予癸○○之依據，自難僅憑癸○○1人所為之片面指訴，遽認被告丁○○有交付扣案改造手槍予癸○○而共同持有之犯罪事實。
２、又被告丁○○固於警詢自承曾於93年1月底，以5萬元向綽號 阿輝者 購得2把改造手槍，並自承自己拿1把，並拿1把給癸○○，惟被告並未供承其交付予癸○○何把手槍，亦未明確供承是否即為癸○○車上所查獲扣案之手槍，是被告所述交付予癸○○之手槍究為何把，是否為有殺傷力之手槍，並無法確定。況被告於警詢供述：曾拿1把改造手槍予癸○○（見警卷第2頁），於內勤檢察官訊問時復供述：沒有特別交1把改造手槍給癸○○（偵卷第6頁），又於內勤檢察官訊問時坦認癸○○車上扣得槍彈等物為其所有，於其後偵查及本院審理時復翻異前詞，供述癸○○車上扣得槍彈等物非其所有，是被告前後供詞，矛盾不一，彼此間均有齟齬不合之處，難認何部分為與事實相符，而得採為證據。是以，本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有此部份持有具殺傷力改造槍枝之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有前述犯行，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，原應為無罪之判決。惟公訴人認此部分與被告前揭經起訴論科之持有具殺傷力改造槍枝部分為同一持有行為，本院爰不另為無罪之諭知。
（五）製造手槍、子彈未遂部分：
１、被告於警詢、內勤檢察官訊問時供述在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號5樓丙○○扣得之槍彈、工具等物為其所有，復於其後偵查及本院審理中供陳上開物品均為癸○○要求其搬運至該處，均為癸○○所有之物。被告前後供詞，已有矛盾。而證人癸○○於本院審理時亦結證稱：上開扣案物為何人所有，其不知情（見本院卷第153頁）。
２、證人丙○○固於警詢時供述上開於其住處查獲之扣案物均為被告丁○○所有，惟其亦供述是被告說要放東西，而跟伊借房間暫放（詳警卷第10頁），而被告亦不否認上開物品，均為其攜至丙○○住處，是由上供述，並無法確知丙○○是否明確知悉上開物品為被告丁○○之物品，或僅是因係被告攜來之物，即認定是被告所有之物。是由卷內證據觀之，經警於丙○○住處扣得之槍彈、工具等物品，是否為被告所有之物，尚非無疑。
３、又被告雖於警偵訊時曾自白改造槍枝之情，然其於嗣後本院訊問時皆矢口否認有何改造槍枝之犯行，是被告前揭之自白，究否真實，仍難採為論罪之唯一依據。況被告固於警詢及偵查中坦認有改造手槍之行為，然並未具體說明所指自行改造之手槍為何，改造之手法、方式又為何，檢察官及司法警察亦未就此訊問明確，則本院尚無從認定被告究係改造何槍彈及究以何方式改造。是扣案工具等自亦已不適合作為被告製造槍彈犯罪事實之證明。
４、綜上，公訴意旨所指被告製造具殺傷力之槍枝及子彈罪嫌，除被告前開空泛之自白外，並無其他事證相佐，且亦無證據足以證明其自白製造槍、彈之情節與事實相符。本院認卷存事證就此部分作為訴訟上之證明，尚未能達於通常一般之人均不致有所懷疑得確信其為真實之程度，而仍有合理之懷疑存在，在心證上無從為有罪之確信，是本件並無充足證據足以證明被告涉犯公訴人所指之製造具殺傷力之槍枝及子彈未遂罪嫌，惟此部分被告犯行縱可認為成立，因公訴人認為與本院前揭論罪科刑之未經許可持有具殺傷力之改造手槍之犯行，具有高、低度階段行為之實質一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
四、被告被訴殺人未遂不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：丁○○與癸○○、己○○於於93年2月24日上午某時許，共乘癸○○於不詳時間所承租之車牌號碼00-0000號自小客車，同赴高雄市○○區○○○路○○號13樓藍天ＫＴＶＡ２包廂消費，結帳後得悉消費金額為13,000元時，因身上金錢不足，乃向店內人員表明錢在車上，經店內少爺庚○○、乙○○、壬○○、辛○○隨同下樓至五福路與自強路口上開自小客車停放處，癸○○、丁○○、己○○三人上車後，雖經坐於駕駛座之癸○○取款欲行付帳，惟右後座之丁○○則認金額太高而不願付款，竟於庚○○趨前至右後座車門旁表示未買單不能離開之際，單獨基於殺人之犯意，持其置放於車內業經裝填上揭9ｍｍ金屬彈頭之改造子彈1顆之上揭具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），開門下車，於已見狀心生畏懼之庚○○、乙○○、壬○○、辛○○逃離之際，朝庚○○開槍而擊發子彈，雖因未擊中而未果，丁○○仍基於承前殺人之接續犯意，持槍持續比向庚○○，終因庚○○、乙○○、壬○○、辛○○等人一同退回大樓而作罷。因認被告丁○○上開行為係對庚○○、乙○○、壬○○、辛○○4人涉犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。又按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，同法第
155條第2項復有規定。而如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，即無從為有罪之確信，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。
（三）公訴人認被告丁○○涉犯上開罪嫌，無非係憑被告丁○○自承確於上開時地開槍、證人癸○○、己○○、庚○○、乙○○、壬○○、辛○○之證述、扣案之上揭手槍、彈殼、槍彈鑑定書等為依據。訊據被告堅決否認此部份犯行，辯稱：「當天我們離開，到樓下時，服務生追到停車場，我們在停車場吵了五到十分鐘，我跟庚○○講叫你們經理出來，庚○○說我講話很囂張，跑到右後方車門這邊要拖我下車，我就把槍拿出來，從窗戶伸出去擊發子彈，但我不是朝著庚○○射擊，至於是往地上或是往天上射擊我忘記了，我只是要嚇嚇庚○○，沒有要殺他的意思。」等語。經查：
１、被告自警詢、偵查及本院均係供述朝向地上開槍，並無朝庚○○開槍，只有要嚇嚇庚○○之意，無殺人之犯意，其之辯解前後一致，無何矛盾之處。
２、證人庚○○、乙○○、壬○○、辛○○等固曾於警詢時證稱被告對庚○○開槍，惟上開證述無證據能力，已如前述，自不得作為被告犯行論罪之依據。
３、又證人癸○○於本院具結證述：「（問：93年2月24日和被告到高雄市○○○路藍天ＫＴＶ消費？）有。（問：當天消費完有無付費？）當天原來是去找朋友，朋友在那邊當少爺，後來我有事要先離開一下，結果被告他們跟著我下來，有好幾個服務生就追我們到停車場，說消費一萬三千元，我認為價格太高了，要叫我朋友來，被告坐在右後座，少爺跟我講完後，被告有看到他們又開了一台廂型車，被告說我們不是不要付款，你們沒事大聲又叫人家來，是要怎樣，對方說要不然要怎麼樣，然後庚○○就要開我後面的車門，我就撥開他的手，他就衝到被告那邊的車門去，被告已經先下車，我沒有看到被告開槍，我有聽到砰一聲，對方一票人就跑開了。（問：有無看到彈著點？）沒有，當時在警察局，對方的人都說被告是朝天開槍，後來我們被抓到警察局後，庚○○才改口說被告是朝他開槍。（問：有無看到庚○○受傷？）沒有。（問：有聽到幾聲開槍的聲音？）只有一聲。（問：對方一票人離開後，有無看到被告繼續朝他們方向開槍？）沒有。」等語明確（本院卷第153-
155頁）。
４、證人庚○○於本院具結證稱：「（問：被告是否是你在
檢察官訊問時，你作證對你開槍的人？）是。（問：被告開了幾槍？）一槍。（問：被告開槍時，你距離被告多遠？）十公尺。（問：被告開槍時你是靜止或是在跑？）我在跑。（問：你有看見被告是對著誰開槍？）我當時在跑背對著被告，聽到槍聲，我轉頭看到被告槍對著我。（問：看到被告槍對著你，你作何事？）我左右跑來跑去。（問：為何要左右跑來跑去？）我要閃躲被告的槍。（問：當你在作閃躲時，被告的槍對著誰？）對著我。（問：被告是在何處開槍？）在五福路與自強路路口停車場。（問：當時被告是在車內或車外？）在車內。（問：被告開槍時是在車內？）我聽到槍聲回頭看到被告是在車外。（問：回頭看到被告在車外，被告當時有無拿著槍追你？）沒有，只有站在車門外。（問：被告拿槍對著你，後來被告有無再開槍？）沒有。（問：被告他拿著槍有無說什麼話？）沒有，是另一位開車的人跟我們說不要跑，沒什麼事。（問：有無看到被告開槍後的彈著點？）沒有。（問：當天五個人跑的方向是一致或散開？）是散開。（問：被告有無持槍對著其他人？）沒有，只有對著我。」等語（本院卷第227-
232頁）。
５、證人壬○○於本院結證稱：「（問：檢察官曾傳你作證，作證時，你陳述開槍的人，是否在庭之被告？）是。（問：開槍時，你距離被告多遠？）約四、五公尺。（問：你有看見被告這槍是對誰開的？）沒有看到。我在車子的另一邊，我只看到被告拿槍出來，後來就聽到槍聲，我沒有注意看到被告開槍的情形。（問：槍聲後情形？）槍響後我跑到樓上去，之後的情形我就沒有看到。（問：共聽到幾聲槍聲？）一聲。（問：被告開槍時，口中有無說什麼？）沒有聽到。（問：你當時看到被告手上拿著槍，被告的槍是對著誰？）我沒有看到，因為被車子擋住了。（問：被告後來有無去追你們？）不知道。（問：你在自強派出所陳述，發現一名男子持改造手槍對空射擊，後來在新興分局陳述，被告拿搶對著庚○○射擊，為何這二次講的話不一樣？）可能是警察在作筆錄時，警察說什麼，我就說回答什麼，事實我沒有看到被告是對空或對人開槍，我是隨便回答。」等語明確（本院卷第233-235頁）。
６、證人己○○於本院具結證述：「（問：93年2月24日凌晨有無和被告及癸○○到藍天KTV？）有。（問：後來有到五福路與自強路路口停車場？）有。（問：在停車場時有無聽到槍聲？）有。（問：聽到幾聲槍聲？）一聲。（知道開槍的人是誰？）是被告。（問：被告在何處開槍？）在車內。（問：被告在車內是朝那個地方開槍？）朝地上。（問：當時妳坐在車子的那裡？被告坐那裡？）我坐副駕駛座，被告坐我後面。（問：妳有回頭看被告開槍？）我從後照鏡看到被告開槍。（問：被告開槍後，有無下車？）有。（問：被告下車後，他的槍有無繼續朝對方開槍？）沒有。」等語（本院卷第236-238頁）。
７、依證人癸○○、庚○○、壬○○上開證述，其三人均僅聽到槍聲，並未親見被告係坐於車內或下車開槍以及被告係朝何處開槍。而證人己○○則明確證稱被告係坐於車內朝外開槍以及是朝地上開槍，與被告前開辯解亦均相符，足見證人己○○所證應可採信，本院尚無從認定被告有朝庚○○人身開槍。參以被告擊發1槍後，僅持槍比向被害人庚○○，並無繼續持槍射擊或追殺之動作，亦足認被告並無殺人之犯意。
８、綜上，依證人癸○○、庚○○、壬○○、己○○證述相互以觀，可認定當時被告應係坐於車內持槍伸出窗戶朝地上射擊後，復下車持槍指向庚○○，而僅憑被告如此動作，尚難認被告於客觀行為有何已足表徵其主觀上有殺人之犯意，是以，被告辯稱並無殺人犯意等語，應可採信。此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告確有殺人之故意，故公訴意旨認被告係犯殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，則與前揭論罪科刑之恐嚇犯行部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第305條、第47條、第42條第2項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年12月29日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳振嘉法官林意芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年12月29日
書記官曾秀鳳附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。