臺灣高等法院96年度上易字第709號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第709號民事判決

裁判日期：民國97年01月02日

裁判案由：返還定金

臺灣高等法院民事判決96年度上易字第709號上訴人甲○○訴訟代理人 陳世源 律師被上訴人丁○○訴訟代理人 陳萬發 律師上列當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國96年5月24日臺灣桃園地方法院95年度訴字第2065號第一審判決提起上訴，本院於96年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾伍萬捌仟元及自民國九十五年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國91年4月10日簽定不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），向被上訴人購買其所有坐落桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號土地（重測後為新榮段163地號）及其上門牌號碼同縣○○鎮○○路○○○巷○○號之建物（下合稱系爭房地），買賣總價新台幣（下同）680萬元，依系爭買賣契約第5條約定，應由被上訴人先行處理一切糾葛及塗銷抵押權設定，而伊已依約給付被上訴人55萬元定金。詎被上訴人隱瞞系爭房地上於簽訂買賣契約前既已存有抵押權設定及遭查封之事實，嗣因被上訴人至同年6月仍未依約辦理所有權移轉登記，伊始得悉系爭房地早已遭假扣押執行，而因被上訴人遲不依約履行處理查封及塗銷抵押權設定及辦理所有權移轉登記，伊遂於93年6月25日寄發存證信函催告被上訴人限期履約，如逾期未履行者，伊將依民法第254條規定及系爭買賣契約第16條約定，解除兩造間買賣契約關係，並向被上訴人請求加倍返還所受之定金，惟迄未獲置理，被上訴人違約情節至明，伊嗣已解除系爭買賣契約。又系爭房地業經債權人聲請查封拍賣完畢，被上訴人現已非系爭房地之所有權人，縱使系爭買賣契約仍為有效，被上訴人亦已陷於給付不能之狀態，依系爭買賣契約第16條約定，被上訴人除應返還定金外，應另給付同額作為賠償。為此，爰依買賣契約上開約定，請求被上訴人給付110萬元及加給自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：
（一）系爭房地上存有他項權利抵押權設定登記之事實早為上訴人所明知。按土地地籍資料係政府公開之資訊，上訴人係桃園縣大型教學醫院壢新醫院之公關室主管，其社會地位閱歷高於常人，對於房地交易之識別亦優於常人。伊係於91年間委託居間仲介業者即證人丙○○代售系爭房地，上訴人前於洽購買賣過程中，就已對系爭房地當時業經中央信託局中壢分局（下稱中信局）聲請原法院實施假扣押執行及被合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）設定抵押權等情，知之甚詳。且伊斯時因積欠鉅額債務，而急需資金週轉，不得已始將房產低價脫售求現，而上訴人當時深知系爭房地處境，始將當時市價約800萬元之房產殺價至680萬元之低價，並要求先給付定金55萬元後，即讓其進住系爭房地內，且給予其2個半月時間處理產權過戶事宜，足見上訴人辯稱其不知系爭房地遭扣押及設定抵押權，並非可信。
（二）且因上訴人既已知悉系爭房地前述遭假扣押及設定抵押權之過程，兩造乃於訂約時，於系爭買賣契約第4條特別以手寫填入本件買賣價金給付方式，約定為契約成立日由上訴人交付定金55萬元予伊收訖，其餘625萬元尾款，迨於系爭房地過戶完成同時，始由上訴人向銀行貸款乙次撥付予伊。且同契約第5條但書約定如有設定抵押等他項權利，乙方（即被上訴人）應限至本契約第4條第1項款項交付同時清償及塗銷，將但書制式文字「交付之前」印刷例稿則修改為「交付同時」，無非係為強調本件買賣係「同時性辦理移轉及撥貸款塗銷」，與一般交易常見之「先塗銷原抵押權，再辦理所有權移轉」之作法有別。故依同契約第4條、第5條約定，上訴人應於91年6月30日以前完成向銀行申辦貸款，以支付其所欠尾款625萬元，伊於取得尾款之同時，始將系爭房地過戶予上訴人。詎經本件買賣居間人即證人丙○○多次催促上訴人，上訴人均藉辭拖延，迄未依約履行申辦貸款以支付尾款義務，而上訴人主張其於93年6月20日業已寄發存證信函為解除契約之意思表示云云，然伊並無違約情事，上訴人並無解約權，且該份存證信函內容，亦非為解約之意思表示。基上，足證本件買賣係上訴人違約，依民法第249條第1項第2款規定及系爭買賣契約第17條約定，伊自得沒收該筆定金55萬元及解除契約，上訴人並無定金返還請求權存在。
（三）退言之，縱認上訴人本件請求有理，惟上訴人自91年4月至93年2月住進系爭房地期間，每月社區管理費4000元，合計9萬2000元，均係由伊代墊，上訴人自應返還。且上訴人迭經丙○○催促均藉故拖延申辦貸款以支付尾款，致伊受有相當於尾款625萬元所衍生之法定遲延利息損害151萬元，及系爭房地現仍由上訴人繼續居住，伊受有相當租金收益損害120萬元，以及房價跌損108萬元，合計388萬2000元，爰主張與上訴人本件返還定金請求互為抵銷等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人110萬元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院96年10月9日準備程序筆錄）
（一）兩造於91年4月10日簽定系爭買賣契約，由上訴人向被上訴人購買其所有系爭房地，買賣總價680萬元，並已依約給付被上訴人55萬元作為定金之用。其契約第16條約定：
「乙方（被上訴人）如有悔約不照本約履行買賣或中途發生糾葛致不能出賣則應將受取價款額盡還甲方（即上訴人）收回再賠同額予甲方收入藉償損失並解除本契約不得異議」。而被上訴人於系爭房地移轉登記前，已先行將系爭房地交付上訴人居住使用。惟系爭房地曾於87年10月6日設定最高限額抵押權予合庫銀行，嗣經被上訴人之債權人中信局聲請原法院執行處為假扣押執行，並於90年12月5日為假扣押查封登記；嗣於上訴人起訴前，已遭執行法院拍賣，並由第三人拍定。
（二）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭買賣契約、土地及建物登記謄本、原法院95年12月14日桃院木執94年執曜字第5205號執行命令、土地及建物登記謄本（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第15至18頁、第27至28頁、第45至48頁），自堪信為真實。
五、本件之爭點如下：
（一）上訴人請求被上訴人加倍返還定金110萬元，有無理由？
１、兩造是否有約定由上訴人負責辦理塗銷系爭房地假扣押查封登記事宜？
２、系爭買賣契約第5條之真意為何？被上訴人有無先行清償及塗銷抵押權登記之義務？
３、系爭房地遭法院查封拍賣而給付不能，係可歸責於何人之事由？
４、上訴人於本件買賣時，是否知悉系爭房地已設定抵押權及遭法院執行查封？
５、上訴人持有之買賣契約條款末段手寫備註之約定，可否拘束被上訴人？
（二）被上訴人以社區管理費9萬2000元、利息所得151萬元、房價跌損108萬元及租金收益120萬元，合計388萬2000元之損害主張抵銷，有無理由？
六、茲分別論述如下：
（一）上訴人主張被上訴人無法履行，依系爭買賣契約第16條規定，得請求被上訴人給付共計65萬元：
１、經查本件系爭房地於買賣契約訂定時，除已有合庫銀行之抵押權登記外，另經中信局聲請假扣押查封，此為兩造不爭之事實。而買賣標的物經聲請查封時雖已屬給付不能，惟僅屬一時不能，且兩造系爭買賣契約第5條既約定「乙方（即被上訴人）保證該出賣不動產全部確無來歷不明情事，如有設定抵押等他項權利或其他一切糾葛均歸乙方負責理清，不得因此阻礙甲方（即上訴人）之權利取得，但如有設定抵押等他項權利乙方應限至本契約第4條第1項款交付同時清償及塗銷」（見原審卷第15頁）。而標的物經查封經核亦屬「一切糾葛」之範圍，依系爭買賣契約應由被上訴人負責除去，從而，本件系爭買賣契約即不因以不能之給付為標的而無效。
２、而被上訴人雖主張因系爭買賣契約訂定前，上訴人即知系爭房地有查封之情，上訴人清楚辦理如何撤銷假扣押之查封後，才向伊購買系爭房地，上訴人並要求2個半月之期間處理撤銷查封，上訴人後未依約處理撤銷查封事宜，致系爭房地遭拍賣，係可歸責於上訴人之事由，上訴人不得依系爭買賣契約第16條請求加倍返還定金等語，惟為上訴人所否認。而被上訴人雖舉證人丙○○為證，經查證人丙○○於原審證稱上訴人於訂約前即知系爭房地遭中信局聲請假扣押查封，但中信局表示只要20萬元即可撤銷查封，並曾傳真撤回假扣押聲請狀的例稿。而本件上訴人買房子時即因有查封，故價錢有優惠，且讓上訴人付定金後即搬進去住。而訂約後伊曾催促上訴人辦理撤銷查封，但上訴人說不急，或許可以撿得到便宜等語（見原審卷第63頁至第67頁）。且丙○○於本院亦證稱伊當初確曾向上訴人表示系爭房地業經中信局聲請查封，另有第一順位抵押權人合庫銀行，當時契約記載「一切糾葛」即指包括查封均係由出賣人即被上訴人處理，但上訴人要辦貸款，然後才能處理查封，亦即約定之意思係指被上訴人要負責清理，但上訴人必須拿錢出來，因中信局表示只要20萬元即可啟封，而此20萬元係包含在總價680萬元之房屋價款內，而上訴人自己亦曾向中信局詢問，中信局之承辦人員亦向上訴人表示只要拿出20萬元即可塗銷查封。 嗣伊 通知上訴人去辦塗銷，但上訴人表示將另外在強制執行程序中競標，可買到更便宜之價錢等語（見本院卷第95頁至第97頁）。上述證人丙○○所述雖與被上訴人之抗辯大致相符，惟丙○○亦自承其原係為被上訴人工作（見本院卷第96頁反面），且丙○○復本件交易之仲介人，具有利害關係，則其所述是否全然符合實情，即未必無疑。
３、況經本院另行詢問證人即辦理系爭房地貸款催收事宜之中信局職員乙○○則證稱被上訴人名下的財產均遭該銀行聲請假扣押查封，亦包含系爭房地在內，而中信局只是進行保全查封，其債權並無優先權，另有其他抵押權人（合庫銀行）存在。但當時中信局之債權金額相當龐大，嗣被上訴人表明有意要解決債務問題，希望陸續清理閒置資產，而向伊銀行要求以每戶付20萬元，請中信局同意個別撤銷查封，讓被上訴人可以去找買主，後來伊簽報理事會，理事會就該批房屋雖然原則上同意以20萬元啟封，但就系爭房地中信局理事會評估其市場價值大於先順位優先債權金額，仍有殘值，故理事會要求此戶必須償還53萬元始同意撤銷查封，但被上訴人表示其無能力負擔，嗣上訴人於91年4月間訂約後亦曾以電話與伊聯絡，伊曾將查封之情形告知，其後被上訴人曾表示上訴人要買，已經簽訂合約，一直央求中信局能夠答應20萬元啟封。伊乃同意替被上訴人上簽呈給理事會，理事會一直到93年7月8日始同意降為20萬元啟封，但因被上訴人尚須另行取得優先債權人之同意，故經過2個月後，始由被上訴人自己於93年9月23日提供該筆20萬元款項，伊即於同日聲請撤封，其間已經過2、3年之時間。而在此2、3年之期間內伊並未與仲介丙○○聯絡，而且伊銀行通常不會與仲介人聯絡，亦未曾就本件系爭房地傳真20萬元之啟封申請書給丙○○。且本件中信局是直接與被上訴人交涉，而以往如係由買主支付啟封之款項時，必須特別講明並匯入特設之帳戶後註明為代償，以免將來交易不成，發生糾紛，但本件並無此情形，故本件款項中信局均係直接對被上訴人收付等語（見本院卷第121頁至第124頁）。查證人乙○○與兩造本件爭訟並無利害關係，其證詞顯較丙○○為可信，而依乙○○之上開證述，已足見證人丙○○所稱本件於兩造訂約時其即已向上訴人表明系爭房地業經中信局查封，但中信局表示只要20萬元即可啟封等語，顯與事實不符，無可採信。
４、又兩造於簽立之系爭買賣契約書第4條就價款之支付方式係以「手寫」約定：「本契約書成立日由甲方（指買受人即上訴人）現交承買定金新臺幣伍拾伍萬元正給予乙方（指出賣人即被上訴人）親收足訖是實（另不立收據），其餘殘價全部依左開日期及方式交付乙方受領：一、剩餘尾款新台幣陸佰貳拾伍萬元正，於本件房屋過戶完成同時，由甲方向銀行貸款乙次撥付給乙方，如貸款額度超出或不足部分，以現金乙次互補差額，貸款核撥日約民國九十一年六月三十日以前完成。」再者，契約第5條亦約定「乙方保證該出賣不動產全部確無來歷不明情事，如有設定抵押等他項權利或其他一切糾葛均歸乙方負責理清，不得因此阻礙甲方之權利取得，但如有設定抵押等他項權利乙方應限至本契約第四條第一項款交付同時清償及塗銷。」，而將原例稿上打字「之前」2字，改為「同時」，亦即兩造係約定辦理移轉過戶及貸款支付尾款，係同時辦理，但契約上並未言明亦包括系爭房地上另外存在之假扣押查封登記在內。且即使抵押貸款銀行同意以貸款金額直接先清償先順位抵押權，使塗銷既存抵押權及設定新抵押貸款得以同時處理（即俗稱「轉貸」），但系爭房地上既然另經一般債權人中信局查封，則辦理抵押貸款之前提，仍須先處理系爭房地上已存在之查封登記，而依證人乙○○所述，中信局對被上訴人之債權額極為龐大，係整批同時聲請假扣押多戶被上訴人興建之房屋（見本院卷第121頁反面），則上訴人亦不可能自行與中信局洽談僅解決系爭房地之撤銷假扣押事宜，且乙○○更證稱中信局就本件並不接受承購戶直接清償，而均對原債務人即被上訴人為收付。從而，本件在被上訴人清理系爭房地上之假扣押查封前，上訴人根本無從辦理抵押貸款，且亦不可能係由上訴人自行辦理塗銷抵押及另行設定抵押貸款後，將尾款交付予被上訴人，而被上訴人始「同時」辦理移轉登記，是被上訴人主張上訴人應自行處理假扣押查封及塗銷抵押權，伊始有同時辦理移轉所有權之義務，顯與上開客觀事證不符，無可採言。
５、本件系爭買賣契約第5條既明定塗銷抵押及處理一切糾葛均屬被上訴人之契約義務，則姑且不論被上訴人及證人丙○○所稱訂約時曾向上訴人說明系爭房地已遭查封，只要
20萬元即可啟封，訂約雙方已約定由上訴人提出啟封款項等情是否屬實，兩造尚有爭執。即使確實有此約定，既然事實上中信局就本件系爭房地並不同意以20萬元啟封，而無論依系爭買賣契約明文或係依丙○○所稱之另行約定，均無從認為上訴人亦應先支出此一非預先得知之53萬元啟封款項，供被上訴人申請啟封，尤其上訴人已支付定金55萬元，亦足供被上訴人據以向中信局請求撤封。且證人乙○○更證稱因被上訴人已辦理多戶之啟封，應知悉20萬元只係簽報中信局理事會之金額，並非確定，理事會審核後未必同意，且除系爭房地外，亦有另外一戶中信局理事會亦不同意僅以20萬元啟封等語（見本院卷第123頁），則顯然本件係因被上訴人評估錯誤，以致事後發生無法履行之情形，自可歸責於被上訴人，而上訴人並無可歸責之事由。至於中信局最後雖亦於93年7月8日同意將撤銷查封之金額降為20萬元，惟已在訂約2年之後，且依證人乙○○所述，被上訴人事後必須再徵得先順位抵押權人同意始能辦理，故延至93年9月23日被上訴人始支付20萬元，乙○○並於同日申請撤封，惟兩造間之契約第4條約定應於91年6月30日以前完成貸款（見原審卷第15頁），則被上訴人徵得中信局同意降低金額早已逾期，上訴人顯無法在契約所定期限內完成貸款。且上訴人嗣更於93年6月26日以存證信函催告被上訴人應於10日內塗銷抵押及協同辦理所有權移轉登記，否則即以該函為解除契約（見原審卷第23頁至第26頁），而被上訴人亦未否認收受該信函，則被上訴人最後處理查封之時間顯亦早已逾催告期限，被上訴人就系爭買賣契約之債務履行既有嚴重遲延之情形，且系爭房地旋即又遭訴外人 朱桂妹 聲請查封（見本院卷第162頁被上訴人辯論意旨狀所載），而陷於給付不能，則被上訴人就上開於給付遲延中發生之不能履行事故，自亦應依契約約定負賠償之責（民法第231條第2項參照）。
６、經查本件系爭買賣契約第16條約定：「乙方（被上訴人）如有悔約不照本約履行買賣或中途發生糾葛致不能出賣則應將受取價款額盡還甲方（即上訴人）收回再賠同額予甲方收入籍償損失並解除本契約不得異議」，既已言明為損失之賠償，則本條之約定應仍為損害賠償總額預定性之違約金，與民法第249條第3款所定違約定金之返還有異。而本件系爭買賣契約既因可歸責於被上訴人之事由而不能履行，則上訴人主張依系爭買賣契約第16條約定請求被上訴人應返還所收定金外，並應另給付同額作為損失賠償，固屬有據，惟查上訴人自訂約後僅支付契約價金中不足1成即遷入系爭房屋居住達2年餘，實際獲得可觀之利益，即使最終系爭房地仍遭他人查封拍賣而無法履行，惟經核上訴人所受之損失至多為上開不足1成價金之利息，極為有限。而被上訴人僅係因評估錯誤而無法依約履行，並未從中取得實質利益，則上開條款約定加倍賠償之違約金就本件而言實屬過高，本院審酌上述諸情事，認應減為10萬元，始屬相當。則上訴人依上開契約約定得請求被上訴人給付及賠償之金額應為65萬元。
（二）被上訴人主張之抵銷抗辯，僅社區管理費9萬2000元部分為可採，抵銷後上訴人得請求被上訴人給付為金額為55萬8000元：
１、本件被上訴人主張上訴人自訂約後遷入系爭房地居住，迄未繳交社區管理費，總計9萬2000元，均由被上訴人繳納，此為上訴人所不爭之事實。而上訴人雖主張當初係被上訴人同意為伊支付云云，惟被上訴人則否認有無償代上訴人繳納之意，辯稱當時伊只係先為上訴人墊付，上訴人仍應返還，而上訴人復未能舉證證明被上訴人確係以贈與之意為代償，則被上訴人主張上訴人應返還此部分代墊款項，並與上開其應給付予上訴人之款項抵銷，自屬有據。
２、至於被上訴人另以上訴人迭經丙○○催促均藉故拖延申辦貸款以支付尾款，致伊受有相當於尾款625萬元所衍生之法定遲延利息損害151萬元，及系爭房地由上訴人繼續居住，伊受有相當租金收益損害120萬元，以及房價跌損108萬元，而主張抵銷部分，經查系爭房地之買賣係因可歸責於被上訴人之事由致無法履行，已如前述，則因系爭買賣契約無法履行所致之損害，均應由被上訴人自行承擔，從而被上訴人以遲延利息及房價跌落之損害主張抵銷，顯非可採。又上訴人原係基於有效之買賣契約，依民法第373條規定因被上訴人之交付而得占有使用系爭房地，並非無權占有，自無須支付相當租金之利益。至於被上訴人嗣後雖自己主張解除契約，惟契約解除後，依民法第259條之特別規定，其受領之給付物如未另生有孳息，則受領人之義務僅負有償還原物或其價額而已，並無另行給付使用原物代價之義務。且上訴人係因可歸責於被上訴人之事由而主張解約，亦不因解除後即成為惡意之無權占有，則參照民法第952條規定，亦得為系爭房地之使用收益而無須負返還利益之義務，則被上訴人此部分之抵銷抗辯，亦非有據。
七、綜上所述，上訴人主張系爭買賣契約係因可歸責於被上訴人之事由而無法履行，被上訴人應依契約約定返還所收定金及賠償，應屬有據，而被上訴人抗辯其無可歸責，雖非可信，惟其以代墊之管理費主張抵銷，尚屬可採。從而，上訴人本於系爭買賣契約第16條之約定，請求被上訴人給付110萬元及加給自支付命令送達翌日即95年11月29日起至清償日止之法定利息，就其中55萬8000元本息部分，確有理由，應予准許；逾此數額部分則為無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人不利之判決，尚有未洽，上訴意旨請求廢棄，為有理由，爰改判如主文所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點，包括上訴人是否於訂約時即知悉系爭房地遭查封及設定抵押權、上訴人於訂約後另向丙○○要求在契約後以手寫加註條款是否拘束被上訴人，及兩造其餘之攻擊或防禦方法，以及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決認定被上訴人應負契約責任之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段，判決如主文。
中華民國97年1月2日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官袁靜文法官黃麟倫正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年1月2日
書記官王敬端