裁判字號：臺灣橋頭地方法院112年訴字第344號刑事判決
裁判日期：民國113年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決112年度訴字第344號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告魏建庭指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第18128號），本院判決如下：
主文丙○○犯意圖販賣而持有第三級而混合二種以上之毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號7至8所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品；硝西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，依法均不得販賣或持有，竟仍意圖販賣而持有第三級毒品愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包；意圖販賣第三級毒品而持有混合2種以上毒品之毒品咖啡包(混合4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分)；意圖販賣第三級、第四級毒品而持有混合2種以上毒品之毒品咖啡包(混合4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分)以營利之犯意，於民國109年12月23日21至22時許，以其所有如附表編號9所示蘋果牌手機1支(業於臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第25號刑事判決中被宣告沒收)聯繫毒品上游洽談購買細節，並於不詳地點完成交易並購入如附表編號7所示毒品咖啡包共97包(其中僅含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分者共95包；含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分者1包；含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮者1包)及附表編號8所示第三級毒品愷他命6包後而持有之，擬伺機販售予不特定人。嗣經警獲報，於109年12月28日15時2分許，持本院核發之搜索票，在丙○○位於高雄市路○區○○路000號居所執行搜索，扣得如附表編號1至3、9至12所示之物；另於同日10時42分許，經不知情之 魏吉三 同意由警方搜索其位於高雄市路○區○○路000○0號房屋，扣得丙○○所有如附表編號4至8所示之物，而查知上情。
二、案經臺灣高等法院高雄分院告發由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均明示同意作為證據（見訴字卷第51至52頁)，迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，復無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定者，仍具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告於對於前開犯罪事實於偵查、本院審理時均坦承不
諱(偵四卷第51至52頁；訴字卷第168頁)，並經證人魏吉三證述明確(警一卷第55至57頁)，並有臺灣橋頭地方法院109年度聲搜字第724號搜索票1份（警一卷第3頁）、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據1份（警一卷第5至11頁）、109年12月28日自願受搜索同意書2張（警一卷第13至15頁）、高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【執行處所：高雄市路○區○○路000○0號】1份（警一卷第5至11頁）、（愷他命）高雄市政府警察局湖內分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、初步檢驗照片7張（警一卷第75至79頁）、（咖啡包97包）高雄市政府警察局湖內分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、初步檢驗照片2張（警一卷第81至83頁）、109年12月28日現場照片及扣押物品照片共6張（警一卷第85至89頁）、高雄市立凱旋醫院110年1月27日高市凱醫驗字第66956號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（警三卷第177頁）、高雄市政府警察局110年1月7日高市警刑鑑字第11030067100號函檢附刑案現場勘察報告1份（警三卷第179至329頁）、109年6月20日監視器畫面擷取照片16張（偵一卷第111至118頁）、高雄市政府警察局湖內分局110年度安保字第4號扣押物品清單1份（偵二卷第27頁）、高雄市政府警察局湖內分局110年度檢管字第35號扣押物品清單1份（偵二卷第29頁）、112年度橋院總管字第675號扣押物品清單（訴字卷第91頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（報告編號：S00000-00至S00000-00）1份（本院145號卷第153至161頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（報告編號：S00000-00）1份（本院145號卷第163頁）在卷可參。足證被告所為前開任意性自白與事實相符，足堪憑採，可認被告有於前開時間、地點，以前開方式，意圖販賣而持有如附表編號7、8所示之毒品，前開犯罪事實足堪認定。
㈡本案被告所持有如附表編號7所示毒品咖啡包97包，經抽檢5
包，其中3包僅含有4-甲基甲基卡西酮成分；其中1包同時含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分；其中1包同時含有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（報告編號：
S00000-00至S00000-00頁）1份（本院145號卷第153至161頁）在卷可參。由此可見被告所持有之毒品咖啡包並非全數均含有混合2種以上毒品之成分，本案採對被告有利之認定，認僅前開被鑑定出同時含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，及同時含有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮成分之毒品咖啡包2包之部分，涉及持有第三級毒品而混合二種以上毒品，其餘95包則應認僅有4-甲基甲基卡西酮成分，此認定基礎復為公訴檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中不爭執(訴字卷第138頁)。
㈢本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠論罪：
⒈按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制
條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品；硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品。又按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪(最高法院109年度台上大字第4861號刑事裁定意旨參照)。本案被告僅自承有意圖販賣而持有附表編號7、8所示毒品，且無證據證明其已經尋找買主，是本案尚無從認定被告已著手於販賣第三級毒品犯行。是核被告所為，就附表編號7之毒品咖啡包部分，其中95包(僅含有4-甲基甲基卡西酮成分之部分)係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、其中1包(含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之部分)係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；其中1包罪(含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分之部分)係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第4項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品罪；就附表編號8之愷他命6包部分，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，上開被告所涉及之罪名及法條，業經公訴檢察官於本院審理時當庭更正之(訴字卷第156頁)。其持有附表編號7至8之第三級毒品純質淨重逾5公克之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告一行為同時觸犯上開數罪名，應依刑法第55條規定，論
以較重之毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。
㈡刑之加重事由：
⒈被告所為是犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之
毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應加重其刑。
⒉被告前因持有毒品案件，經本院以105年度簡字第4339號判決
有期徒刑2月確定，於106年1月19日易科罰金執行完畢等節，業經檢察官指明並提出本院105年度簡字第4339號刑事判決以供參照（訴字卷第141至145頁），檢察官並於審理中就被告上開構成累犯事實，請求依刑法第47條第1項規定論以累犯並斟酌是否加重其刑，並由本院就前案紀錄表及上開判決予以調查，復為被告就構成累犯部分不爭執(訴字卷第170頁)，本院自得依上開資料作為是否論以累犯及加重其刑裁判基礎。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯。依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。簡言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情形。有無過苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。本案考量被告受徒刑執行完畢之前案亦為故意之犯罪，非過失所致。且前案為毒品案件，與本案均為被告不當取得、利用毒品，與本案之罪質有共通性，且前案僅為被告施用毒品之自我戕害行為，本案變本加厲，變更為將毒品擴散給他人之行為，其惡性顯然加重。加上被告係在前案執行完畢後未滿4年即更犯本案之罪，前案之執行顯不足使被告警惕收斂、被告對於刑罰執行反應不佳，案經綜合以上所有情節加以裁量後，足認被告於本件所犯之罪，加重本刑未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢刑之減輕事由：
被告於偵查中、本院審理中均坦承犯行業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣本案被告有2種加重事由，1種減輕事由，依照刑法第70條、第71條第1項，先遞加後減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒
品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，貪圖不法利益，仍持有相當數量之毒品，並欲販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，所為實應非難。另審酌被告持有如附表編號7至8所示之毒品，毒品數量非少，所造成之危害非輕。
及其所持有之咖啡包雖有部分混有4-甲基甲基卡西酮以外之其他第三級毒品、第四級毒品部分，但純度均小於1%，且被告是不確定故意，主觀惡性相對較低。但考量被告犯後坦承犯行，尚有面對應承擔之司法責任之意。兼衡被告自陳其智識程度為高中肄業、之前從事木工裝潢、月收入約新臺幣3至4萬元、有兩個小孩要養之家庭經濟情況(見訴字卷第169至170頁)，暨被告之犯罪之目的、動機、手段、犯後態度等一切情狀，就被告所為量處如主文所示之刑，以資懲戒。
五、沒收之部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。
㈡扣案如附表編號7至8所示之物(含無法析離毒品成分之包裝袋
)，均有第三級毒品之成分(其中1包毒品咖啡包並含有第四級毒品成分)，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。。
㈢附表編號9所示之物為被告購買附表編號7、8毒品所用之物，
乃被告犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用之物，然此物品業於臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第25號刑事判決中被宣告沒收，此有該案判決書在卷可參(偵四卷第57至46頁)，毋庸再於本案中重複宣告沒收。
㈣其餘扣案之物並無證據證明與本案被告犯行有關，無依照前開規定宣告沒收之必要，併此附明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴、檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國113年8月6日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官筠雅法官蔡旻穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年8月6日
書記官許婉真附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：扣案物編號物品名稱數量備註1電子點鈔機1台與本案無關2現金新臺幣95萬8千8百元與本案無關3遠傳網路卡6張與本案無關4電子磅秤1台與本案無關5空夾鏈袋2包與本案無關6水果包原料15箱（165公斤）與本案無關7毒品咖啡包（含包裝袋）97包（毛重共908.1公克，含無法析離之包裝袋97個）應宣告沒收經抽驗5包，其中3包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；其中1包同時含第三級毒品有4-甲基甲基卡西酮、第三級毒品硝甲西泮成分；其中1包同時含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分8愷他命6包（毛重共481.3公克，含無法析離之包裝袋6個）應宣告沒收9蘋果牌手機（內含網路卡1張，白色，無門號、IMEI：000000000000000）1支業於臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第25號刑事判決中被宣告沒收，本案中毋庸再宣告沒收10蘋果牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000、保護貼破損）1支與本案無關。11蘋果牌手機（無門號、無法開機、粉紅金，無SIM卡、保護貼破損）1支與本案無關12蘋果牌手機（無門號、黑色、無SIM卡）1支與本案無關卷宗標目：
1.高雄市政府警察局湖内分局高市警湖分偵字第10972996000號卷（警一卷）2.高雄市政府警察局湖内分局高市警湖分偵字第10972996300號卷（警二卷）3.高雄市政府警察局湖内分局高市警湖分偵字第11070637900號卷（警三卷）4.臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第14719號卷（偵一卷）5.臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第583號卷卷（偵二卷）6.臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第5262號卷（偵三卷）7.臺灣橋頭地方檢察署109年度查扣字第1224號卷（查扣一卷）8.臺灣橋頭地方檢察署110年度查扣字第339號卷（查扣二卷）9.臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第18128號卷（偵四卷）10.本院112年度訴字第344號卷（訴字卷）（製作至訴字卷P114）【附件資料（一）】11.本院109年度聲羈字第283號卷（聲羈卷）12.本院110年度偵聲字第12號卷（偵聲卷）13.臺灣高等法院高雄分院110年度偵抗字第30號卷（偵抗卷）14.本院110年度訴字第145號卷（本院145號卷）15.臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第25號卷（上訴卷）16.臺灣橋頭地方檢察署112年度執第1467號卷（執字卷）17.臺灣橋頭地方檢察署112年度執沒字第509號卷（執沒卷）18.臺灣橋頭地方檢察署112年度執聲他字第405號卷（執聲他一卷）19.臺灣橋頭地方檢察署112年度執聲他字第432號卷（執聲他二卷）【附件資料（二）】20.高雄市政府警察局湖内分局高市警湖分偵字第10972996000號影卷（影警一卷）21.高雄市政府警察局湖内分局高市警湖分偵字第10972996300號影卷（影警二卷）22.臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第14719號影卷（影偵一卷）23.臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第583號影卷（影偵二卷）24.臺灣橋頭地方檢察署109年度他字第2159號卷（影他卷)