裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更(一)字第214號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：違反商標法等
臺灣高等法院台南分院刑事判決九十二年度上更(一)字第二一四號Ａ
上訴人台灣台南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人卓平仲右上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第二四五號中華民國九十年七月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第四七八三號)，提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之化妝品容器成品及半成品壹萬貳千零拾玖個（編號CP833成品伍個、半成品拾肆個，編號CP817半成品壹萬貳千個）及模具拾貳片、燙金紙帶壹捲均沒收。
事實
一、甲○○係設於台南縣永康市○○○路○○○巷○○弄○○號「將寶實業股份有限公司」（下稱將寶公司）及台南縣永康市○○○路○○○巷○○弄○○號「崇馨實業股份有限公司」（下稱崇馨公司）負責人； 郭靖婷 （已經本院判處罪刑確定）係設於高雄市○○區○○街○○○號「富緬實業有限公司」（下稱富緬公司）負責人。甲○○、郭靖婷均明知美商寶鹼公司（TheProcter&GambleCompany，下稱寶鹼公司）如附圖壹編號一、二、三所示之商標圖樣（起訴書漏載編號三），業經寶鹼公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請商標註冊登記，取得商標專用權，分別指定使用於該公司產之化妝品、化妝用具及各種潤膚、粉底霜、卸妝面霜、潤手膏等商品（其註冊人、商標名稱、註冊號數、指定商品、專用期間分別詳如附表所示），而其商標圖樣詳如附圖壹編號一、二、三所示；寶鹼公司並將附圖壹編號一「ＭＡＸＦＡＣＴＯＲ」之商標專用權授權寶僑家品股份有限公司（下稱寶僑公司）使用。甲○○與郭靖婷竟意圖欺騙他人，甲○○又基於仿造寶鹼公司已登記商標圖樣之犯意，及偽造私文書之犯意，為下列之犯行：
（一）甲○○基於概括之犯意，自八十八年間某日起，在將寶公司及崇馨公司，擅自以仿造如附圖壹編號一、二、三所示商標圖樣之「ＭＦ」、「ＮＦ」、「ＭＡＸＦＡＣＴＱＲ」、「ＭＡＸＦＡＣＴＯＲ」、「ＰＡＮＳＴＩＫ」（起訴書漏載此ＰＡＮＳＴＩＫ之部分）及「PROCTER＆GAMBLE」等模具，連續製成化妝品容器（編號為CP833，如附圖參所示），其化妝品容器標示「ＭＦ」、「ＭＡＸＦＡＣＴＱＲ」、「ＰＡＮＳＴＩＫ」商標，並連續偽造標示有寶鹼公司英文名稱之特取部分（Procter&Gamble），及虛偽標記原產國「MADEINUK」字樣之私文書，並在其經營之公司展示，其記載足使人誤認係寶鹼公司、寶僑公司之產品，其原產國係大英國協，足以生損害於寶鹼公司、寶僑公司之權益。
（二）甲○○於八十九年一月十三日，受郭靖婷委託，以每個新台幣六點八元之價格，訂製附圖貳所示，仿造附圖壹編號二所示商標圖樣之化妝品容器壹萬貳千個（編號為CP817），兩人基於概括之共同犯意聯絡，並由甲○○連續製作上開化妝品容器。
二、嗣於八十九年一月三十一日中午十二時四十分許，為警在將寶公司及崇馨公司內當場查獲，並扣得甲○○所有印有「ＭＦ」、「ＮＦ」、「ＭＡＸＦＡＣＴＱＲ」、「ＭＡＸＦＡＣＴＯＲ」、「ＰＡＮＳＴＩＫ」、「PROCTER＆GAMBLE」字樣如附圖貳、參所示之化妝品容器成品及半成品共一萬二千零十九個（編號CP833成品五個、半成品十四個，編號CP817半成品一萬二千個），及供本件使用仿冒商標圖樣之模具十二片及燙金紙帶一捲。
三、案經寶鹼公司及寶僑公司訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開犯行坦認不諱，而被告二人製造及訂製如事實欄所述化妝品容器（即如附圖貳、叁所示），業據告訴人代理人 蔡瑞森 於警訊時及偵審中指訴明白，並有扣案印有仿造如附圖壹所示商標及「PROCTER&GAMBLE」「MADE
INUK」字樣之化妝品容器成品及半成品共一萬二千零十九個（CP833成品五個、半成品十四個，CP817半成品一萬二千個）及供本件使用仿冒商標圖樣模具十二片及燙金紙帶一捲可證。告訴人指訴被侵害之商標權不僅包含起訴書已經論列之附圖壹編號１、２所示商標圖樣，尚包括附圖壹編號３之商標圖樣，此為起訴效力所及，而此附圖壹編號１、２、３註冊商標圖樣其註冊人、商標名稱、商標圖樣、註冊號數、指定商品及專用期間，各詳如附表所載，並據告訴人提出商標註冊證影本為證。本件查扣物品有二類，其一為被告郭靖婷委由被告甲○○製造部分，乃僅標示「ＭＦ」部分，即如附圖貳所示；其二則為被告甲○○自行製造並陳列於其公司部分，即標示有類似附圖壹編號１、２、３之商標字樣，並標示有告訴人寶鹼公司英文名稱之特取部分「──Procter&Gamble」及「MADEINUK」字樣（即如附圖叁所示）。
二、按商標圖樣之相仿，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。查被告郭靖婷向被告甲○○訂製之化妝品容器上標示之如附圖貳之商標圖樣，與告訴人註冊號數第五九三三九四號如附圖壹編號２商標圖樣，均係截取告訴人「MAXFACTOR」商標部分「MAX」之字母「M」及「FACTOR」商標部分之字母「F」結合而成，而在此地，一般人見到化妝品上「ＭＦ」字樣，依其英文字、音唸法，極易聯想到是「ＭＡＸＦＡＣＴＯＲ」（如中文之蜜絲佛陀），此亦告訴人公司多年廣告，銷售的結果，是依其主要部分及異時異地隔離觀察均屬相仿；且依被告郭靖婷提出之GLANCOSCO.之授權文件，可見被告等製造、使用商標之產品係「LIPSTICKS」即口唇膏，屬化粧商品類，確足以使一般購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞。被告郭靖婷雖辯稱其係經伊朗商「─GlancosCo.」之委託而使用商標，且未在我國銷售商品，不具意圖欺騙他人之主觀犯意云云。惟查被告郭靖婷經營之富緬公司及被告甲○○經營之將寶公司、崇馨公司係專營化妝品之製造、買賣，有告訴人所提，而為被告等所是認之名片在卷可考，且附圖壹編號２為告訴人之商標，並為知名品牌，被告等仍予冒用，自有意圖欺騙他人之主觀犯意。至於所謂「回銷行為」，乃受外國商標專用權人之委託始有其適用。被告郭靖婷於八十九年七月十一日偵查中已供稱伊朗商GlancosCo.並未得本件商標專用權，其於原審九十年六月二十日審理時亦供稱無法提出該伊朗商取得使用本件商標之證明文件，且告訴人寶鹼公司已表示並未授權「GLANCOSCO.」使用本件商標，此有寶鹼公司宣誓書在卷足憑，被告郭靖婷所辯自非可採。
三、被告甲○○並產製如附圖參之容器（CP833），依主要部分觀察，幾與告訴人如附圖壹編號１、２、３之商標圖樣相同；其於容器上印製之「PROCTER&GAMBLE」字樣，核係偽造告訴人公司英文名稱之特取部分，又印有「MADEINUK」字樣，均足以使一般購買人施以普通所用之注意，有誤認混同之虞，且依告訴人所提，為被告甲○○所是認之名片，印有「CosmeticsManufacturer」，即化妝品之製造商，是被告甲○○有意圖欺騙他人，而仿造已登記之商標及偽造私文書之犯意甚明。
四、綜上所述，被告甲○○之犯行已堪認定。核被告甲○○所為，關於意圖欺騙他人，而仿造已登記之商標部分，係犯刑法第二百五十三條之仿造商標罪；公訴人雖認被告係犯商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品「使用」近似於他人註冊商標之圖樣罪，惟查經查扣之容器壹萬貳千零拾玖個，其中僅有五個為成品，其餘均為半成品，且未扣得任何商品，此有搜索扣押證明筆錄在卷可考，自難認被告有於同一商品已使用近似於他人註冊商標圖樣之情事，其所引起訴法條尚有未洽，應予變更。關於在附圖參所示之容器標示寶鹼公司英文名稱特取部分「Procter&Gamble」，及「MADEINUK」字樣而展示部分，依其記載，表示係寶鹼公司之產品，在大英國協製造，自係私文書，足以生損害於寶鹼公司、寶僑公司之權益，核犯刑法第二百十條之偽造私文書罪。其打印「MADEINUK」字樣，另觸犯刑法第二百五十五條第一項之虛偽標記原產國罪。關於侵犯附圖壹編號三所示商標權部分雖未起訴，惟與起訴部分有裁判上一罪之關係，自應併予審究。其仿造他人登記商標及標示寶鹼公司英文名稱特取部分「Procter&Gamble」及「MADEINUK」之行為有五種（「ＭＦ」、「ＮＦ」、「ＭＡＸＦＡＣＴＱＲ」、「ＭＡＸＦＡＣＴＯＲ」、「ＰＡＮＳＴＩＫ」），顯有多次犯行，並時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，係基於概括犯意為之，各為連續犯，以一罪論。其所犯連續仿造商標罪，因寶鹼公司並將附圖壹編號一「MAFACTOR」之商標授權寶僑家品股份有限公司使用，被告甲○○之行為，係以一行為侵害二家公司之商標權，為想像競合犯，所犯連續仿造商標罪、連續虛偽標記原產國罪與連續偽造第二百十條之私文書罪間，有牽連犯關係，應從一重之連續偽造私文書罪處斷。被告甲○○所犯刑法第二百五十三條之仿造商標罪，與被告 郭婧婷 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；原審就被告甲○○部分，予以論罪科刑，固非無見，惟誤認被告係犯商標法第六十二條第一款之罪，及被告行使偽造私文書，均有未合。被告上訴意旨，猶執前詞否認犯罪，檢察官上訴意旨認量刑過輕，雖均不足採，惟原判決此部份既有可議，自應由本院將原判決被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○於九十年四月十八日因違反廢棄物清理法經本院判處有期徒刑一年，緩刑二年在案，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可考，於犯後仍未與被害人和解及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，本件被告行為後，刑法第四十一條易科罰金之規定，已於九十年一月十日公佈修正，並於同年月十二日生效，將得易科罰金之罪名，由犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，提高為犯罪重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，法律已變更，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用有利於被告之裁判時法律，並依修正後刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之仿冒化妝品容器成品及半成品共一萬二千零十九個（CP833十九個、CP817一萬二千個」，起訴書誤載為一萬零二十九個），扣案之模具十二片及燙金紙帶一捲，為被告甲○○所有，已經其於本院供述在卷，且供本件犯罪所用之物，應宣告沒收。
五、公訴意旨另認：被告甲○○於事實欄一之（一）部分（即被告甲○○自行仿造商標並陳列於公司部分），尚觸犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌等情，惟查本件並無積極事證，足資證明被告甲○○所製造而陳列在公司之CP833化妝品容器已經售出，則該化妝品容器上之寶鹼公司及產品製造地之偽造私文書，即尚未依其本來之用意而有所主張，與行使偽造私文書之構成要件不符，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部份與被告甲○○所犯偽造私文書罪部分，有行為吸收之關係，此部份自毋庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百五十三條、第二百五十五條第一項、第二百十條、第五十五條、修正後第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭審判長法官董武全
法官許進國法官宋明中右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告甲○○如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十二年八月五日附錄：本判決論罪科刑法條商標法第六十二條
意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
附表：
┌───────┬─────┬────┬────┬────┬─────┐│註冊人│商標名稱│商標圖樣│註冊號數│指定商品│專用期間│├───────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│美商寶鹼公司│MAXFACTOR│如附圖壹│278844│化粧品、│⒎１～││TheProcter&││編號１││化粧用具│⒋││GambleCompany││││││├───────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│同右│MFDesign│如附圖壹│593394│化粧品│⒋～││││編號２│││⒋│├───────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤│同右│PAN-STIK│如附圖壹│8784│各種潤膚│⒌１～││││編號３││、粉底霜│⒋││││││、卸粧面│││││││霜、潤手│││││││膏││└───────┴─────┴────┴────┴────┴─────┘