裁判字號：最高法院105年台上字第532號刑事判決
裁判日期：民國105年03月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第五三二號上訴人 鄭倩如 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十一月十日第二審判決（一○四年度上訴字第一○四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第八九五○、八九五一、一○九九六、一一○五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭倩如有其事實欄所載，意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論以修正前毒品危害防制條例第四條第三項之共同販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑一年六月，並為相關沒收之諭知。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：①原審認定：上訴人於民國一○三年三月十一日某時分，在台中市○○區○○路○段○號六樓租屋處，同意綽號「 小強 」之 詹明憲 寄放詹明憲與 吳鈺晨 攜來、由詹明憲單獨先於同日在不詳地點以新台幣（下同）二萬五千元向綽號「 小陳 」之不詳姓名年籍成年男子購入含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、芬納西泮等成分之咖啡包（下稱咖啡包）五十包、及含有微量第二級毒品甲基安非他命與微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）等成分之褐色玻璃瓶裝黃色液體二十八瓶（下稱黃色神仙水）、含有第三級毒品3,4-甲基雙氧甲基卡西酮成分之透明玻璃瓶裝褐色液體一百七十二瓶（下稱褐色神仙水），詹明憲同時向吳鈺晨表示其與鄭倩如可以咖啡包一包售價三百五十元、神仙水一瓶售價四百元之價格各自尋找買家出售上開第二級毒品、第三級毒品等情，足認上訴人於管領持有上開毒品之初，即悉該等毒品係供販賣用，上訴人與詹明憲、吳鈺晨基於營利之意思，以一行為同時販入第二級毒品與第三級毒品並持有之，依想像競合犯之規定，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪，原判決卻論以「較重」（應係「較輕」之誤載）之意圖販賣而持有第二級毒品罪，其認事用法已有違失。②原審撤銷第一審所為，認定上訴人係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，而予分論併罰之判決，改依想像競合犯之規定，從重論以販賣第三級毒品既遂罪，在數罪之論斷已減為僅剩一罪之前提下，猶為有期徒刑一年六月之畸重量刑，其量刑處斷己失所憑據，並與比例原則、罪刑相當原則俱有悖反，於法自屬有違。
三、惟查：㈠按意圖販賣而持有毒品罪係指非以營利之目的而持有，嗣變
更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出。再所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。本件原判決認定：上訴人於一○三年三月十一日同意詹明憲寄放詹明憲與吳鈺晨攜來、由詹明憲單獨先於同日購入之含第三級毒品之咖啡包、含第二級毒品之黃色神仙水、含第三級毒品之褐色神仙水，詹明憲同時告知上訴人與吳鈺晨得以咖啡包一包三百五十元、神仙水一瓶四百元之價格，自尋買家販賣上開毒品。嗣上訴人以咖啡包每包四百元、褐色神仙水每瓶五百元之價格販賣予 邱名慈 ，並向其收取價金，得款四千五百元。並說明依上開事實所示，上訴人就詹明憲購買上開咖啡包、神仙水之過程均不知情，亦未參與，其係詹明憲購入而與吳鈺晨偕同搬運至上訴人租屋處後，三人始另有犯意聯絡，約定可各自尋找買家出售，則上訴人就詹明憲單獨購買上開咖啡包、神仙水之過程既未參與，自難認其就詹明憲該購入毒品之犯行亦有犯意聯絡，應共負其責，而成立共同販賣第二級毒品未遂罪，此部分應認上訴人係成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，就上訴人此部分所為無從成立販賣第二級毒品未遂罪，已詳予指駁（原判決第十五頁），所為上訴人係以提供場所寄放之意思而持有上開毒品，嗣經詹明憲允其販賣始變更為販賣之意而持有之認定，核無違誤。上訴意旨就原判決已詳予說明之事項再事爭執，並非合法上訴第三審之理由。
㈡再按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘其係依據刑法第
五十七條規定，以行為人之責任為基礎，並審酌該條各款所列之事項等一切情狀，而所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原審審酌上訴人明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取不法利益，參與本案犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，所為殊值非難，雖其販賣第三級毒品之金額、數量非鉅，對象亦僅一人，然其本案遭查獲之第二、三級毒品之數量甚多，情節尚非輕微，復考量其犯罪手段、參與本案犯行之角色與分工，兼衡其犯後態度良好、無犯罪前科、素行尚可，及其自陳之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，並說明本案犯罪情節尚非輕微，不宜予緩刑宣告，經核未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限），並無濫用其裁量職權之情形，並無不當。此均屬原審裁量權之適法行使，不容任意指為違法。上訴人關於此部分之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
四、綜上，上訴意旨就原判決已論明之事項、原審量刑職權之適法行使，仍憑己見，泛指為違法，並非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年三月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官謝靜恒法官林清鈞法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年三月四日
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