裁判字號：最高法院91年台上字第2221號民事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十一年度台上字第二二二一號
上訴人甲○○○
乙○○共同訴訟代理人 曹宗彝 律師被上訴人國寶證券股份有限公司法定代理人 洪淑惠 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十二日台灣高等法院台中分院第二審判決︵八十八年度重上字第四一號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：第一審共同被告 胡春來 、 胡耀仁 、 魏清文 、 劉憲文 原分別為被上訴人公司之董事長、總經理、常務董事、董事，於執行該公司股票買賣業務時，為擴大營業之業績，非法經營丙種墊款業務，乃對外聲稱投資人將金錢存放該公司指定之帳戶者，可享較優惠之利息，並於存戶購買股票時，代為交割等語，上訴人乙○○與第一審共同原告曾 吳玉珠 夫妻自民國八十五年四月二日至同年十二月止，依被上訴人公司之指示陸續將款項匯入台中市第三信用合作社︵下稱三信︶營業部第○一二∣○二一○九四∣七號 詹美綾 活期儲蓄存款帳戶，共計新台幣︵下同︶八千六百九十萬元，除供買賣股票交割之用外，其餘資金，由被上訴人依約支付利息，至同年十二月間股票買進、賣出情形，乙○○夫妻尚有七千零七十三萬三千三百五十元存放該帳戶內。另上訴人甲○○○於八十五年十二月二十日以同一方式匯入該帳戶五千萬元，並收受魏清文為發票人，劉憲文為背書人，付款人三信，八十六年一月十五日期，面額五千萬元之支票作為憑證。胡耀仁、胡春來、魏清文、劉憲文等人及被上訴人公司之營業員均自上開帳戶內提領金錢，挪為丙種墊款之資金，迄未返還與上訴人，侵害上訴人之債權，致乙○○夫妻受有七千零七十三萬三千三百五十元、甲○○○受有五千萬元之損害等情，爰依消費寄託、侵權行為之法律關係及公司法第二十三條、民法第二十八條之規定，求為命被上訴人及胡春來、胡耀仁、魏清文、劉憲文連帶給付乙○○及曾吳玉珠七千零七十二萬三千三百五十元、甲○○○五千萬元，並均自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決︵第一審判命被上訴人、劉憲文連帶給付乙○○七千零七十二萬三千三百五十元本息，給付甲○○○五千萬元本息。魏清文、劉憲文連帶給付甲○○○五千萬元本息。甲○○○勝訴部分，如被上訴人、劉憲文、魏清文其中一人為給付，被上訴人、劉憲文、魏清文均免除其給付義務；並駁回上訴人其餘之請求。曾吳玉珠對其敗訴之判決，未據其聲明不服，已告確定。被上訴人及上訴人各就其敗訴部分，聲明不服，上訴第二審，嗣上訴人未繳裁判費，為不合法，經裁定駁回其上訴，亦告確定。原審將第一審所命被上訴人給付部分廢棄，改判駁回上訴人對被上訴人之請求︶。
被上訴人則以：系爭款項係劉憲文個人向上訴人所借，與伊公司無涉；且劉憲文自八十一年六月一日起即未擔任伊公司之董事，縱向上訴人取得之資金供客戶買賣股票，既非伊公司執行業務之董事，且非代表伊公司所為，難據此即認定伊公司有經營丙種墊款業務。又伊公司原董事長胡春來、總經理胡耀仁等未曾向上訴人借款，上訴人之款項亦未交付伊公司，上開帳戶乃劉憲文個人所使用，與伊公司無關。縱如上訴人所稱，劉憲文以伊公司名義，對外以經營股票投資為號召，亦屬私自之行為，非為伊公司業務之執行，且劉憲文向上訴人借貸之款項未償還，與伊公司、胡春來、胡耀仁等人有無從事丙種墊款業務，違反證券交易法之規定，毫無因果關係可言。上訴人請求伊公司賠償，即屬無據等語，資為抗辯。
原審將第一審所命被上訴人給付之判決廢棄，改判駁回上訴人對被上訴人之請求，係以：上訴人之款項係匯入詹美綾帳戶內，並非直接寄託於被上訴人或其指定之帳戶，被上訴人既否認與上訴人間成立消費寄託關係，上訴人又未提出證據證明兩造間成立消費寄託之法律關係，且劉憲文自八十一年間起即未擔任被上訴人公司董事，並已於八十一年七月二十五日向主管機關經濟部辦畢登記，有公司變更登記事項卡、董事、監察人名單可稽。詹美綾帳戶之印鑑及存摺為劉憲文所保管及使用，亦經劉憲文證述明確。上開帳戶內之存款，被上訴人公司之董事長、總經理及營業員雖曾有進出，但自始未曾流入被上訴人帳戶，上訴人迄未舉證證明上開帳戶係被上訴人所支配使用。上訴人主張兩造間有消費寄託之法律關係云云，自難採信。次查，調查局中機組至劉憲文處查扣之﹁支票控制簿﹂之記載，並無提及被上訴人，尚難以之推定劉憲文及詹美綾祇是被上訴人之化身。檢方查扣編號十六、十九之銀行存款帳冊等資料，雖記載被上訴人公司所屬胡春來、胡耀仁、 林志尚 、 王茂雄 、 李滿輝 、 胡大雷 、 林文潭 、 姚素玉 、 陳姜良 、 江惠瑜 等人有在上開帳戶進出資金，惟該帳戶之借貸出入筆數甚多，無積極事證證明均屬丙種融資墊款，僅能證明胡耀仁等人與該帳戶間有借貸關係，並不能證明與被上訴人有關，自不得以此推定該帳戶實際為被上訴人所有。證人即曾吳玉珠於台灣台中地方法院檢察官八十六年度偵字第二五七三號等案偵查中，證稱伊與乙○○在被上訴人公司有開戶買賣股票，有關對外操作丙墊業務，由劉憲文負責等語，有該案起訴書影本可稽，足證上訴人係與劉憲文接洽，與被上訴人公司之其他人員無關。又乙○○自八十一年八月三十日起即與劉憲文有資金往來，迄八十六年三月二十日止往來筆數多達七百十九筆，除從事股票投資外，乃將其投資股票所餘之閒置資金寄託予劉憲文使用，並按月付息，乙○○如需用資金，劉憲文則須按其指定日期及金額償還，劉憲文與乙○○確有資金往來等情，亦經乙○○於上開刑事案件偵查中供承不諱。依上開資金往來流程，可確知乙○○係自行交割股票買賣，且將出售股票所剩餘之資金，為賺取利息乃寄託予劉憲文使用。又甲○○○於八十五年十二月二十日匯入上開帳戶五千萬元，持有上開之支票，嗣經提示遭退票之事實，業據其提出匯款回條、支票及退票理由單︵均影本︶等件為證；又乙○○提出之活存付息明細表所載其於八十五年十月一日存入金額六千一百一十六萬餘元，至同年十月十四日上開帳戶之款項計七千七百四十五萬二千六百零一元等情以觀，足證甲○○○起訴所請求之五千萬元，係發生於000年00月00日，乙○○起訴所請求之七千餘萬元，係發生於000年0月0日以後，此期間劉憲文已非被上訴人公司之董事，距初次往來之時間有五年之久，且被上訴人及胡春來、胡耀仁等經營證券商業務，未曾向上訴人借款，上訴人之款項亦未曾交付被上訴人及胡春來、胡耀仁，上訴人提出之匯款記載受款人並非被上訴人，其等所提出之支票亦非被上訴人所簽發或背書；且乙○○與劉憲文間資金往來，均未透過胡春來、胡耀仁，其寄託之資金亦未流入被上訴人之帳戶內。本件應係因劉憲文對外以經營股票投資為名義，並以提供壹萬元日息五元之高額利息，以及如需用資金，配合指定日期、金額償還等優厚條件，招來乙○○等貸與資金。而劉憲文取得上開資金，並未曾提供被上訴人使用，係以個人名義用以經營股票投資及融資借款，本件資金寄託關係，僅存在於劉憲文與乙○○間，與被上訴人無關。又分機一○九乃係被上訴人公司貴賓室所使用之電話，任何買賣股票進出較大之客戶，均得自由使用該貴賓室，劉憲文因投資股票之數量龐大，縱使用貴賓室之傳真及分機，亦難據此即認定其係被上訴人公司之職員、受僱人。且乙○○將資金寄託予劉憲文以賺取日息萬分之五之高額利息，既長達五年之久，則劉憲文與乙○○間之資金往來確屬消費寄託，無庸置疑。甲○○○於八十五年十二月二十日匯入上開帳戶之五千萬元，亦係以乙○○之名義寄託予劉憲文，乙○○所匯入之款項既獲取年息高達逾百分之十八之利息，尤無可能係作為買賣股票時交割之用。是乙○○及曾吳玉珠所稱其係以投資股票為目的云云，顯非實情。至中機組於八十六年二月三日在劉憲文處所查扣帳冊係七十八年間之帳冊，斯時上訴人尚未將金錢消費寄託予上開帳戶，而劉憲文當時又係被上訴人公司之董事，自不得以此推定劉憲文於八十一年間不再擔任董事職務後，依前開帳冊方式記載，而認定被上訴人非法經營丙種墊款業務，且上訴人發生損害之時間為八十五年十月以後，其間應無相當之因果關係。上開帳戶之資金既為劉憲文所使用，雖與胡春來、胡耀仁之間有往來紀錄，有該帳戶往來明細帳卡、相關傳票及大額取款登記表可稽。惟此乃胡春來、胡耀仁個人之行為，與其擔任被上訴人公司負責人及執行公司業務之範疇無涉，縱劉憲文使用該帳戶為丙種墊款之用，亦難據此認定其等係執行公司業務，違法侵害上訴人之權利。又魏清文既未使用上開帳戶，自無於執行公司業務時，違反法令侵害上訴人權利之情事。又證券經紀商，依證券交易法第十五條、第十六條，係以經營有價證券買賣之行紀、居間為業務，非以經營借貸為業務，此乃社會大眾所週知，亦為上訴人所明知，證券交易法第六十條第一項規定：證券商不得收受存款、辦理放款、借貸有價證券及為貸借款項或有價證券之代理或居間。被上訴人為一證券經紀商，所營事業範圍係㈠在集中交易市場受託買賣有價證券；㈡其營業處所受託買賣有價證券，有公司登記事項卡可稽。縱如上訴人所稱，訴外人 蕭俊男 、 邵旭秀 、 陳端輝 、劉憲文以擴大營業之業績為號召，指示上訴人提供資金供渠使用，詐欺上訴人財物，從事丙種墊款業務等情屬實，惟詐欺、從事丙種墊款業務，乃違反法令之行為，顯非在執行公司之職務，況上訴人所請求匯款至上開帳戶所造成之損害，無積極事證證明與被上訴人有關，姑不論渠等行為人應否負侵權行為之損害賠償責任，及實際從事丙種墊款業務之人究係何人，殊難依侵權行為及民法第二十八條、公司法第二十三條規定，令被上訴人連帶負損害賠償責任。至上訴人援引最高法院四十二年台上字第一一一九號、四十三年台上字第二一一號判決係就個案所表示之見解，並未經採為判例，縱認為可採，然細究該判決要旨，僅限於公司負責人向他人詐財後，充作公司之週轉資金，或使他人交付財物於該公司時，始有其適用。上開帳戶之資金雖曾分別流入胡春來、胡耀仁、劉憲文、國寶興業有限公司帳戶，但並無流入被上訴人公司帳戶內，上訴人又未能證明劉憲文取得之款項係供被上訴人公司週轉所用，與上開判決意旨有間，亦不能為被上訴人應負連帶賠償責任之依據。又胡春來、胡耀仁、魏清文、劉憲文等人縱有經營丙種墊款違反證券交易法情事，依客觀之審查，不必皆發生上訴人無法取償借款之結果，兩者間並無因果關係存在。又查，被上訴人公司為一專業經紀商，經營證券業務，關於融資借款或投資股票，悉非專業經紀商之業務或職務，此為乙○○所明知，縱如上訴人所稱，魏清文、劉憲文以被上訴人公司名義，對外以經營股票投資為號召，該行為顯非執行職務，亦非業務之執行，不論魏清文、劉憲文應否負損害賠償之責，殊難據民法第二十八條、公司法第二十三條規定，令被上訴人負損害賠償責任。胡春來、胡耀仁雖為被上訴人公司之負責人，但前開融資借款或投資買賣股票非被上訴人公司之業務，亦非胡春來、胡耀仁所從事之職務，自無公司法第二十三條之適用。又劉憲文以私人名義向上訴人取得款項，供私人經營股票投資買賣，或從事融資放款業務，均非為專業證券經紀商之被上訴人公司所得經營，事實上，劉憲文亦非以被上訴人公司名義經營，顯非執行職務或業務之執行。況股份有限公司董事身份之有無，公司法第四百十九條規定乃應登記事項，依同法第十二條之反面解釋，經辦理登記或變更登記後，具對世之效力，得對抗第三人。上訴人所主張寄託款項匯入上開帳戶係自八十五年四月十六日起至十二月底止，斯時劉憲文已非被上訴人公司之董事，自非公司法所稱之負責人，上訴人依公司法第二十三條之規定，請求被上訴人負連帶賠償責任，自有未合。至胡春來等人非法收受存款，違反銀行法等之規定，雖經台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，但上開刑事案件迄未確定，姑不論是否屬實，亦未認定被上訴人公司犯有該罪，縱認胡春來等人係招徠被上訴人公司之股東、客戶、親友、扶輪社社員及其他不特定之社會大眾將金錢存入隆昌投資有限公司︵下稱隆昌投資公司︶，違反銀行法等乃係個人之行為，與被上訴人公司無關。又依證人詹美綾、蕭俊男、 張鎮俊 、邵旭秀、 黃碩鵬 、施秀梅等於上開刑事案件偵查中證述，劉憲文、胡春來、蕭俊男縱有為吸金之行為，劉憲文自八十一年間起即未再擔任被上訴人公司董事，胡春來、蕭俊男之行為，為其等個人之行為，亦與被上訴人公司無關。而所謂丙種墊款，乃係指金主與往來客戶在從事證券買賣交易時，由金主提供資金予往來客戶，藉以收取利息，此時消費借貸契約乃存在於金主與往來客戶間，與證券商無涉。至證券交易法第六十條所規定，證券商不得有收受存款或辦理放款之行為，乃指證券商未經特許而擅自借貸資金予買賣股票之客戶。苟買賣股票者與金主間之借貸，屬單純之消費借貸契約，並非證券交易法第六十條所禁止之範圍。劉憲文縱以向金主所取得之資金提供予客戶買賣股票，惟因係屬買賣股票者與金主間之單純消費借貸，自無違反證券交易法第六十條可言，尤難據此即認定被上訴人公司經營丙種墊款。另劉憲文向上訴人收取之款項，自始即有返還之意，僅因股市投資失利，導致週轉失靈，始未能如期清償，並未施用任何詐術，自非故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，且上訴人與劉憲文有長久之資金往來關係，並無陷於錯誤之可能，實無侵害上訴人之債權可言。劉憲文既不構成民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為，被上訴人自無負連帶賠償責任之問題。從而，上訴人依消費寄託之法律關係及公司法第二十三條、民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十八條規定，請求被上訴人連帶賠償乙○○七千零七十二萬三千三百五十元、甲○○○五千萬元之損害本息，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人起訴主張胡春來、胡耀仁、魏清文、劉憲文原分別為被上訴人公司之董事長、總經理、常務董事、董事，被上訴人公司為擴大營業之業續，非法經營丙種墊款業務，乃對外聲稱將金錢存放該公司指定帳戶者，可享較優惠之利息，並稱公司會主動於存戶購買股票時，代為交割等語，上訴人依被上訴人公司之指示將款項匯入該公司指定之三信營業部第○一二∣○二一○九四∣七號詹美綾活期儲蓄存款帳戶，作為收受存款及轉帳借客戶以丙種墊融資從事買賣股票，胡春來、胡耀仁、魏清文、劉憲文等人因而違反銀行法第二十九條第一項、證券交易法第六十條第一項之規定云云，並提出台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五七三、二七九六、五八八八、六
四四六、一五八九七、一五八九八號檢察官起訴書二件為證︵見一審卷第一宗五四至五七頁、第二宗一０九至一二八頁︶。經核上開起訴書載明於該刑事案件檢察官偵查中，證人蕭俊男證稱：﹁：：國寶公司︵即被上訴人︶開幕不久，胡春來本人就叫我投資公司供國寶證券︵即被上訴人︶擴張業務，就是要向親友吸金。第一次我沒有同意，第二次也是胡春來在國寶證券︵公司︶七樓辦公室：：要我幫忙吸金的事，我有同意。﹂︵見八十六年度偵字第二七九六號偵查卷第二宗一三一頁︶；證人邵旭秀證稱：﹁伊自七十八年間起擔任國寶證券公司︵即被上訴人︶之營業員及營業部副理，國寶證券公司操作丙墊，係於七十八年間，由隆昌投資公司負責吸金，其金主主要來源是台中扶輪社社友、國寶證券公司員工、客戶、股東及其他不特定對象，由魏清文負責，後來由國寶證券公司董事劉憲文負責，國寶證券公司客戶如欲融資時，需告營業員，再由營業員向副總經理王茂雄報告，王茂雄再將融資客戶欲融資之金額向總經理胡耀仁報告，再經董事長胡春來核可後，通知劉憲文，由隆昌投資公司撥款。……隆昌投資公司設立之主要目的在於提供國寶證券公司客戶融資之用。……國寶證券公司大戶丙墊融資，均由營業員以人頭戶分散買賣股票，一般可融資以股票市價總值五成作為融資之額度，例外情形則由董事長胡春來裁定放款額度，再責成劉憲文處理。金主償還支票由劉憲文背書，……。﹂︵見八十六年度偵字第二七九六號偵查卷第一宗三六頁、第二宗四四頁︶；第一審共同被告劉憲文亦供稱：﹁……有融資意願的客戶大都會經王茂雄匯集後轉給我接洽，……。﹂、﹁……我係於八十五年九月間因融資客戶 江紋一 威脅我要向有關單位檢舉我本人從事丙種墊款融資不法情事，我乃告之胡春來、魏清文等人要渠等提防此事。﹂︵見八十六年度偵字第二七九六號偵查卷第一宗九八頁、第一宗之二第一八九頁︶各等語，且被上訴人公司所屬董事長胡春來、總經理胡耀仁及營業員林志尚、王茂雄、李滿輝、胡大雷、林文潭、姚素玉、陳姜良、江惠瑜等人曾在上開帳戶進出資金，為原審確定之事實。倘上開證人所言非虛，能否謂非被上訴人公司責成劉憲文以上開帳戶對外吸金，融資供客戶買賣股票，從事非法丙種墊款業務，即非無疑。又非法吸金行為者，應負違反銀行法第一百二十五條第一項之罪責，屬違法行為，因此使人受有損害，即應負侵權行為之損害賠償責任。又法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，應與行為人連帶負損害賠償責任，民法第二十八條定有明文。所謂執行職務，凡在外觀上足認為機關之職務行為，及在社會觀念上，與職務行為有適當牽連關係之行為，均屬之。被上訴人原董事長胡春來、總經理胡耀仁與劉憲文如共同違法經營收受存款業務之行為，於外觀上能否謂均與其執行被上訴人公司職務不相關涉，而被上訴人公司對其行為不負連帶賠償責任？乃原審未詳予深究，遽以上開理由，認胡春來、胡耀仁非執行被上訴人公司之職務，進而為上訴人不利之論斷，自嫌速斷。又第一審就上訴人甲○○○所請求五千萬元本息部分，認定被上訴人及劉憲文二人依公司法第二十三條應負連帶賠償責任，主文第一項後段判命被上訴人、劉憲文二人應連帶給付；又魏清文、劉憲文分別簽發、背書同額支票，應負票據責任，主文第二項判命魏清文、劉憲文應連帶給付，因而為不真正連帶，主文第三項乃諭知﹁本判決第一、二項原告甲○○○勝訴部分，如被告國寶證券股份有限公司、劉憲文、魏清文其中一人為給付，被告國寶證券股份有限公司、劉憲文、魏清文，均免除其給付義務﹂在案，被上訴人就其不利判決，提起第二審上訴，上訴範圍含主文第三項在內。原審既認定被上訴人上訴為有理由，僅將第一審判決主文第一、二項部分廢棄，主文第三項關於被上訴人部分並未一併廢棄，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年十月三十一日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官許澍林右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月十二日