裁判字號：最高法院96年台上字第7655號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七六五五號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第六四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第六
九四三、一九０七五號），提起上訴，本院判決如下：主○原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與莊○林（已經第一審判決有罪確定）、姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年男子共同基於意圖使女子與不特定男客為性交行為而容留以營利為常業之犯意聯絡，由「阿龍」自民國九十三年十月間某日開始，以每月新台幣（下同）二萬七千元僱用莊○林為位於高雄市○○區○○○路○○○號之「港都世界美容名店」之現場櫃檯經理，負責處理店內一切事務。另以每月六、七千元之代價，由上訴人擔任該店之負責人，三人均賴以為生，並恃以為業。嗣於九十四年三月二十一日晚間七時許，莊○林以五十分鐘一千六百元之價格，容留男客黃○輝在上址二樓二０二包廂內，由成年女子 黃明珍 提供以口交、撫摸陰部及黃○輝之生殖器直至射精之服務，而為性交之行為。嗣於同日晚上七時三十分許，為警前往上址四六五號二樓二０二號包廂內查獲等情，因而維持第一審諭知上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交罪，其所稱「性交」，依上訴人行為時（即九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行前）刑法第十條第五項規定，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為而言，修正前同條第二項之常業犯行，自應為相同之解釋。原判決採信證人黃明珍及黃○輝之證言，認定上訴人係使「黃明珍提供以口交、撫摸陰部及黃○輝之生殖器直至射精之服務，而為性交之行為。」然上述情形，與前述上訴人行為時刑法第十條第五項關於「性交」之定義是否相符，原判決並未詳予認定記載論述說明，遽依證人之證言而論斷上訴人所為係「使女子與他人為性交之行為」，已有未合。況原判決以上訴人與甲○○及綽號「阿龍」者係自九十三年十月間某日起有本件犯行，惟就查獲日以外之其他部分，並未於理由敘明其憑以認定之依據，遽為上開論斷，亦嫌理由欠備。另本件檢察官起訴係以上訴人與莊○林「共同基於意圖使女子與不特定男客為性交、猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於九十四年三月二十一日十九時許……由……黃明珍提供……俗稱『半套』之服務。」嗣為警查獲。原判決未就起訴書所指上訴人媒介部分是否亦有該部分犯行予以論述說明，就九十四年三月二十一日（不含）以前未經起訴之行為何以併為審理，亦未說明其理由，併有瑕疵。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明○。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文○。
中華民國九十六年十二月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月四日
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