裁判字號：最高法院102年台上字第758號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第七五八號上訴人 葉淑惠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第八七九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○○年度偵字第七○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人葉淑惠有其事實欄即其附表所載販賣第三級毒品愷他命予 謝其宗 二次、 王志傑 四次、 陳定忠 一次共計七次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品七罪，並均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，除就附表編號２部分處有期徒刑二年七月外，其餘各處有期徒刑二年八月，並均諭知相關沒收之從刑；復就主刑部分定應執行之刑為有期徒刑四年六月之判決，而駁回其在第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決認定文書卷證資料依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定而有證據能力，惟文書證據既為非供述證據，則非屬傳聞證據，即無從依規範傳聞證據之刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定認定其證據能力，原判決據此認定，有違證據法則及理由不備之違誤。且原判決就證人謝其宗、王志傑、陳定忠之警詢筆錄，亦未依該規定具體審酌作成之情況如何認為適當而有證據能力，同有違誤。㈡、上訴人於原審對於卷附自願搜索同意書已主張員警在詢問上訴人是否同意搜索時，未主動告知可以不同意，且上訴人當時之精神狀況來講並無實質之同意，已有爭執其證據能力，原判決猶謂上訴人並未對此聲明異議，實與卷證資料不相適合，有理由矛盾之違法。㈢、原判決認定扣案門號0000000000號之行動電話一支為上訴人所有，連同SIM卡予以沒收，惟該支門號係 林春鳳 所申請，SIM應屬林春鳳所有，原判決遽予認定係上訴人所有，亦有認定事實與卷內證據資料不相適合之違法等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之自白，核與證人即購毒者謝其宗、王志傑、陳定忠證述之情節相符，並有自願搜索同意書、行政院海岸巡防署第二一岸巡大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、遠傳電信公司資料查詢、台灣苗栗地方法院通訊監察書、譯文及電話附表在卷可稽，暨新竹市警察局第一分局函送之通訊監察錄音光碟、扣案之行動電話一支（含SIM卡）可資佐證，因認證人謝其宗、王志傑、陳定忠之證述確與事實相符，而採為上訴人犯罪之證據，已於理由內論敘說明綦詳。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據。證據文書，如以物（證據物）之存在或其性狀為證據之證據方法，屬於非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，無傳聞法則之適用；如以其所記載之內容為證據之證據方法，則為供述證據，其內容包括被告之陳述及被告以外之人之陳述，是否得為證據，分別依自白法則與傳聞法則為判斷。原判決於理由欄壹、證據能力之三雖僅籠統記載「文書卷證資料」而未逐項列舉，惟如係以文書證據物為證據者，其顯非公務員違背法定程序所取得，自有證據能力，不因原判決適用刑事訴訟法第一百五十九條之五規定審酌而受影響；而如就所記載之內容為證據，則為供述證據，原判決於理由欄壹、三，已說明依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項得為證據之理由，雖原判決對於採為判斷依據之各該文書，究係以證據物或其記載之內容為證據方法未加以區分說明，容有微疵，究仍無損於其得為證據之性質，要無上訴人上訴意旨㈠所指理由欠備、適用法則不當之情形。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。本件原審執為論罪依據之證人陳定忠、王志傑、謝其宗之警詢筆錄及警製之自願受搜索同意書，俱經上訴人及其辯護人於第一審審理時明示同意該等證據作為證據使用（見第一審卷第一六四頁），復經第一審審理時審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，該等證據資料均有證據能力，且原審審理時亦已就上開證據為調查辯論，俱有相關卷證資料可憑，依上開說明，上訴人及其辯護人自不得於原審未敘任何理由再事爭執上揭警詢筆錄之證據能力。至於自願受搜索同意書，其上有上訴人之簽名、電話，上訴人並於警詢再度表示同意警方當日之搜索，其於偵訊、第一審亦未就此爭執，且上訴人為警查獲時為有社會經歷智識之成年人，並有多次竊盜、毒品之前科紀錄，對於員警詢問是否同意搜索，當有充份之判斷能力決定是否同意，足認上訴人確實有同意警方之搜索。再觀諸上訴人於警詢就販賣愷他命之歷次情狀皆能明確區辨而逐一陳述，顯見其當時之精神狀況並無異常。是上訴人主張員警未告知可以不同意搜索、其精神狀況並無實質之同意云云，均不足採。原判決雖就此部分誤依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項予以審酌，亦未敘明上訴人於原審已爭執之自願受搜索同意書何以有證據能力，均有瑕疵，惟均無礙其等得為證據之結論，是上訴人上訴意旨㈠、㈡均非依據卷內資料所為之指摘，難認係合法之第三審上訴理由。㈣、扣案門號0000000000號之行動電話一支，業據上訴人坦承係其所有（見偵卷第五五頁、第一審卷第一六三頁反面），且依卷附之通訊監察譯文，該門號確實亦係上訴人所持有使用，是上訴人縱非係該門號之申請名義人，然仍不影響上訴人所有之事實。是上訴人上訴意旨㈢執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年二月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月一日
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