裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第319號刑事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第319號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳怡強上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第594號，中華民國106年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第14107號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳怡強前因施用毒品犯行，經原審法院以104年度壢簡字第
844號判決處有期徒刑4月確定，並於民國105年4月1日易科罰金執行完畢，詎猶不知悔改，於105年5月23日中午12時23分許，在桃園市○○區○○路○○○號前，因金錢糾紛而與其鄰居 彭文秀 發生爭執，陳怡強竟基於傷害之犯意，將彭文秀推倒及壓制在地，進而與彭文秀發生拉扯，且徒手攻擊彭文秀，致彭文秀受有頭部挫傷、左肩挫傷等傷害。
二、案經彭文秀訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。另刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告陳怡強（下稱被告）於原審準備程序中，對於證據調查表示「證據能力沒有意見」等語（見原審卷一第21頁反面）；被告提起上訴後，在上訴狀中對各項供述證據亦未爭執（見本院卷第12至14頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、被告經傳喚未到庭應訊，被告在原審固坦承有於上開時、地，與告訴人彭文秀（下稱告訴人）發生爭執，並將告訴人推倒及壓制在地，且與告訴人互相拉扯之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當時告訴人拿柺杖要攻擊伊，伊舉手將柺杖擋掉之後，就把告訴人推倒及壓制在地上，當時告訴人一直拉住伊的衣領，伊自己用手掙脫，沒有攻擊告訴人，也沒有造成告訴人受傷，伊覺得是正當防衛等語。經查：
㈠被告供述與證人之證述：
⒈被告於原審準備程序及審理時均供稱：伊當時是從桃園市○
○區○○路往下走，告訴人突然從銀行衝出來，因為告訴人拿著柺杖要打伊，伊當時用左手去擋，柺杖就斷掉，之後伊就把告訴人推開，他沒有站好往後倒，當時告訴人還抓著伊衣服，他躺在地上時，抓著伊的衣領不放，很久，伊一直大吼叫告訴人放開，他就是不放開，本來伊2人一直僵持，伊用手把彭文秀壓住，再把彭文秀扯開等語明確（見原審卷一第21頁、原審卷二第12頁反面至13頁）。
⒉告訴人之指訴與證人之證述相符：
⑴證人即告訴人於偵查證稱：105年5月3日中午12時23分，○
○○區○○路○○○號前，伊剛好在銀行辦事，在門口抽煙，看到被告在對面，伊就過馬路去找被告，因為他欠伊錢，之前伊有找過人協調了，他有承認有這些錢，伊跟被告說什麼時候要拿錢，伊拿著柺杖，伊的柺杖比較舊，拉扯之中就斷了，伊拉著陳怡強的領子，因為伊的腳有開過刀，平衡感不好，不用被告拉伊伊也會跌倒，所以拉被告的領子保持平衡，被告就推伊一把，伊已經跌倒了，他又拉著伊的頭去撞地板等語（見偵查卷第41頁）。
⑵證人即目擊者 王玉龍 於警詢、偵查中及原審審理時證稱：伊
看到被告將告訴人壓在地上並用拳頭打告訴人，告訴人當時拿柺杖要打被告，被告把柺杖擋下來，後來2個人就有衝突互相毆打，被告有打告訴人；被告將告訴人壓在地上，並用拳頭出手打告訴人，是在後半段結尾的地方，伊有看到一點，雙方有毆打，告訴人被壓在地上，被告打完後就走掉了等語（見偵查卷第52頁、第56頁、原審卷二第10頁反面）。
㈡告訴人因被告傷害行為受有頭部挫傷、左肩挫傷等情，有怡
仁綜合醫院診斷證明書附卷可稽（見偵查卷第14頁），且觀諸告訴人所受傷勢，與遭人壓制在地、拉扯及徒手攻擊所可能導致之傷勢吻合，並無悖於社會生活經驗，堪認告訴人確因被告行為而受有前揭傷勢，其相當因果關係要無疑義，是被告辯稱其沒有造成告訴人受傷等語，應為事後卸責之詞，亦無足採。從而，被告傷害之犯行，洵堪認定。
㈢被告所辯不足採之理由：
⒈按所謂正當防衛，必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵
害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地；互毆之雙方，均不得主張正當防衛，蓋互毆之行為，即無從分別何方為不法侵害，均不得主張防衛權（最高法院96年度台上字第3526號、92年度台上字第3039號判決意旨參照）。
⒉查被告雖辯稱係告訴人先持柺杖攻擊其云云，惟觀諸證人王
玉龍前於偵查中證稱：告訴人當時拿柺杖要打被告，被告把柺杖擋下來等語（見偵查卷第56頁），嗣於原審審理中改稱：告訴人把柺杖拿起來，就要到對面去，但是車子來了，告訴人就把枴杖放下來等語（見原審卷二第10頁反面）。故縱認告訴人有持柺杖攻擊被告之行為，惟自被告自承其有將柺杖擋下，柺杖因而斷掉等語觀之，告訴人持柺杖攻擊被告之不法侵害，已於被告將告訴人之柺杖擋下之際而結束，但被告卻進而將告訴人推倒、壓制在地，復與告訴人拉扯及攻擊告訴人之行為，自難認有何現在不法侵害之態樣存在，核與正當防衛之要件有間；況徵諸證人王玉龍於偵查及原審審理中之歷次證述，均明確證稱被告與告訴人係互毆。再參以證人王玉龍於原審審理中證述：伊沒有辦法看出來誰先打誰、誰在還手，因為伊是中間才看到，看到的時候已經看不出來了，當時2個人已經互毆了等語（見原審卷二第11頁）。足徵被告與告訴人嗣後已呈現互相攻擊之情狀，而無從辨識何方為不法侵害，揆諸前揭判決意旨，被告亦無主張正當防衛之餘地，是被告此部分所辯，尚無所據，不足為有利於其之認定。
㈣綜上所述，被告所辯，要屬卸責之詞，委無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡又被告有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案
紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告因故與告訴人發生爭執，未能理性和平反應溝通，反以前述方式致告訴人受有傷害，顯欠缺尊重他人身體權益之法治觀念，且迄未能與告訴人達成和解，所為自應非難，復考量其犯後未能坦承犯行之犯後態度，並兼衡告訴人所受傷勢部位、範圍、程度，及被告犯罪之動機、目的、手段、情節，暨其智識程度、家庭經濟狀況以及犯行所生危害等一切情狀，量處拘役45日，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以：告訴人於警詢及偵查所稱均與事實不符，證人王玉龍於警詢及偵查證稱：被告有打告訴人方式是什麼伊不太清楚等語，證人王玉龍既然不清楚被告毆打告訴人之方式，又如何陳述被告將告訴人壓在地放並用拳頭打告訴人？且證人王玉龍亦稱其所見僅是後半部，足見證人王玉龍不知道事實發生的經過，事實是被告與告訴人發生糾紛後，告訴人拿柺杖攻擊被告，被告用手臂擋下後將告訴人推開，無意將告訴人推倒在地，告訴人跌倒後繼續攻擊被告，被告進而壓制將告訴人，告訴人繼續用雙手不斷攻擊被告，被告只能以雙手隔擋，導致證人王玉龍誤認被告攻擊告訴人，足見被告所為僅是防範身體受傷所做的反應，被告並無傷害告訴人之犯意及動機，純屬被動防範告訴人攻擊被告身體所做保護措施，懇請給予被告合理的判決云云；檢察官上訴意旨以：被告行為時將告訴人壓制在地，雙方進而發生拉扯，被告並徒手攻擊告訴人，其犯情節並非輕微，且告訴人受有頭部挫傷、左肩挫傷等傷害，被告犯後亦未與告訴人和解，原審儘量處被告拘役45日實屬過輕云云。檢察官、被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，均無可採，其等上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年4月25日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官林惠霞法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王心琳中華民國107年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。