臺灣高等法院107年度上訴字第309號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第309號刑事判決

裁判日期：民國107年04月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第309號上訴人即被告 賴羿江 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1548號，中華民國106年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第10251號、106年度毒偵字第2547號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴羿江前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度毒聲字第689號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國96年6月5日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2411號、2735號、96年度毒偵字第1163號為不起訴處分確定。5年內復因施用毒品案件，經原審法院以96年度簡字第5876號判決判處有期徒刑4月確定。再因施用毒品案件，經原審法院分別以102年度簡字第5214號、102年度簡字第6559號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定，於103年4月2日易科罰金執行完畢。詎仍不知戒絕毒品，先後為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於105年11月7日某時，在新北
市○○區縣○○道○段○○○巷○○號2樓住處內，以燃燒玻璃球吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於105年11月10日9時15分許，在臺灣新北地方法院檢察署觀護人採尿室內採其尿液送驗，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡另基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒
品之犯意，於106年2月間某日時，在新北市○○區○○路五權公園附近，向某真實姓名年籍不詳綽號「 小虎 」之成年男子，以新臺幣1萬元購買第二級毒品甲基安非他命1兩，復於106年3月8日10時許，在其上開住處內，以燃燒玻璃球吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於106年3月9日0時許，在其上開住處前為警攔查，並經同意搜索後，在其上開住處內，扣得第二級毒品甲基安非他命3包（純質淨重共計27.3635公克）、第三級毒品愷他命1包及氟硝西泮2顆（淨重分別為0.4394公克、0.4016公克，均另為行政沒入）、吸食器1組，經員警採尿送驗後，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人室簽請及新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告賴羿江經本院合法傳喚未到場陳述，惟上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第2547號卷【下稱106偵2547卷】第15、17、19、89頁；105年度毒偵字第10251號卷【下稱105毒偵10251卷】第6頁；原審卷第64、71至72頁），且被告第一次為觀護人所採集之尿液檢體，經送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性，而第二次為警所採集之尿液檢體，經送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（賴羿江）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000）、勘察採證同意書、新北市政府警察局海山分局偵辦刑案採驗尿液委驗單、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Ｂ0000000）在卷可稽（見105毒偵10251卷第2至3頁、106毒偵2547卷第59至63、96頁）；而扣案之白色或透明結晶塊3包（純質淨重共計27.3635公克）經送驗後，確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北榮民總醫院106年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書㈠㈡可憑（見106毒偵2547卷第101至104頁），此外復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、新北市政府警察局海山分局毒品初步鑑驗照片在卷可參（見106毒偵2547卷第33至3
9、41至52頁），足徵被告自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，於96年6月5日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經原審法院以96年度簡字第5876號判決判處有期徒刑4月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
三、論罪㈠查甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。再按高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
㈡核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施
用第二級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。事實欄一、㈠被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收；事實欄一、㈡被告購買第二級毒品甲基安非他命後進而施用之行為，應為持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為所吸收，均不另論罪。被告於事實欄一、㈠所犯施用第二級毒品罪、事實欄一、㈡所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再查被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、駁回上訴之理由原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段規定，並審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本件施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，行為可議，惟犯後已坦承犯行，態度尚可，持有毒品期間非長，及其所持有之毒品數量，暨其五專肄業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年。另說明扣案之白色或透明晶體3包（驗餘淨重分別為0.7424公克、1.7782公克、24.8803公克，合計驗餘淨重27.4009公克；純質淨重分別為0.6965公克、1.7899公克、24.8771公克，合計純質淨重為27.3635公克），經送驗後均含有第二級毒品甲基安非他命成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；毒品鑑定機關無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋上仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，是包裹上揭第二級毒品甲基安非他命之外包裝3只，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬；至鑑定用罄之部分，既已滅失，即不另宣告沒收銷燬。又扣案之吸食器1組，為被告所有供犯本案施用第二級毒品所用之物，此據被告供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至扣案之第三級毒品愷他命1包（淨重0.4394公克、驗餘淨重0.4368公克）及氟硝西泮成分之白色碇劑1顆及1個碎片（淨重0.4016公克、驗餘淨重0.2020公克），無證據證明與本案相關，均不予宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被告上訴意旨略以：每次戒毒過程總是前功盡棄，但經過幾次服刑後，驚覺自己不再青春，本次雖然再犯，但與以往不同，當下猛然覺悟，面對家人的不離不棄，本次服刑完將徹底遠離毒品，做回正常人，懇請從輕量刑等語。惟按，法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。
本件原審業於量刑時，考量刑法第57條所規定之各款事由，詳加斟酌各情，且所處之刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，足資妥適，難認原審量刑有何不當。從而被告猶執前詞指原判決不當，尚無可取，是本件上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，於本院審理時無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國107年4月25日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官許永煌以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國107年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。