裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴緝字第11號刑事判決
裁判日期：民國110年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴緝字第11號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告彭國錦指定辯護人葉智幄律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第11149號），本院判決如下：
主文彭國錦犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒年肆月。應執行有期徒刑玖年。其餘被訴販賣第一級、第二級毒品未遂罪部分無罪。
未扣案行動電話壹支（含門號：0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、彭國錦於民國103年間因施用及持有毒品案件，經本院以10
3年度審訴字第1649號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院104年度上易字第992號駁回上訴確定，於104年10月20日入監服刑，於105年12月2日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄於106年2月3日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，詎不知悔改，彭國錦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，以行動電話門號作為聯絡工具，於附表編號1及2號所示時、地，販售第二級毒品甲基安非他命予 李才生 。
二、案經新北市政府警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官（下稱桃園地檢署）偵查起訴理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據當事人、辯護人於本院表示同意做為證據及無意見而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，分別據當事人及辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
貳、認定犯罪事實依憑之證據及理由
一、訓據被告彭國錦坦承附表所示二次販賣第二級毒品之事實，核與證人李才生於偵查及本院審理時之證述（見偵卷第16頁至第17頁、第157頁至第159頁，訴緝卷第78頁）相符，此外復有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、證人李才生所持用0000000000號之通訊監察譯文在卷可稽，足認被告彭國錦有附表所示販賣第二級毒品客觀犯行。按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祗要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號、108年度台上字第3567號判決意旨參照）。
又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者對於資金之需求程度、政府查緝之態度、購買者被查獲時供述購買對象等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣之利得，除經行為人坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平；衡諸毒品取得不易，量微價高，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，凡為販賣之不法行為者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告彭國錦與證人李才生均非至親，亦無特殊情誼或其他利害關係，苟無利可圖，應無甘冒被查緝訴追重刑之風險，而平白無端從事毒品交易之理，另觀諸前揭被告與李才生2次之毒品交易過程，堪認被告 彭國品 有償讓與（販賣）上開重量不同甲基安非他命各1包與李才生，主觀上具有營利之意圖，自應構成販賣毒品之行為，至為灼然，足認被告彭國錦主觀上具有營利之意圖，而為附表所示販賣毒品之行為綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。行為人行為後法律有變更，比較行為時及裁判時之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用（最高法院96年度台上字第3773、5274、7542號、97年度台上字第73號判決意旨參照）。⒉查被告彭國錦行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業
於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後同條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定已提高有期徒刑及罰金刑上限，並無較有利於行為人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又被告於偵查中並無自白，復揆諸前揭整體適用原則，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定不得減輕其刑。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告附表所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告彭國錦前於103年間因施用及持有毒品案件，經本院以
103年度審訴字第1649號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院104年度上易字第992號駁回上訴確定，於104年10月20日入監服刑，於105年12月2日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄於106年2月3日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。上情有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，復參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告前已因毒品相關案件經法院論罪科刑，卻又再犯本案與毒品有關之犯行，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院審酌上開情狀，認除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，均予以加重其刑。
㈣爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健
康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣及伺機販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，其行為非但戕害施用毒品者之健康，同時助長犯罪，嚴重危害社會治安；併考量附表所示其販賣及伺機販賣甲基安非他命之數量、金額，及犯後坦認犯行之態度，復參酌其專科肄業之教育程度、小康之經濟狀況等一切情狀（見偵卷第8頁），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤沒收⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣案手機（含門號：0000000000號SIM卡1張）為被告彭國錦持之與證人李才生交易附表所示第二級毒品所用已節，此有行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可稽（見偵29頁至第30頁），故該手機為被告彭國錦本案販賣毒品所用之物，為犯罪所用之物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告本案2次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得總計為新臺幣（下同）8,000元（附表「交易價格」欄參見），業經認定如上，且該等犯罪所得未扣案，應依此揭規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以；被告彭國錦、 陳秀美 （經本院通緝中）均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第
一、二級毒品，不得販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第一、二級毒品之犯意，於106年1月10日3時44分許至22時許，以行動電話門號0000000000號作為聯絡工具與 莊宗翰 持用之行動電話0000000000門號聯絡販賣甲基安非他命及海洛因之事宜，復由莊宗翰以轉帳方式將購買1/4兩甲基安非他命及1/8錢海洛因之價金新臺幣5085元匯入 陳美秀 所提供之中國信託商業銀行帳戶，嗣彭國錦及陳秀美並未依約交付毒品而未遂，因認被告彭國錦此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項及第2項販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知，揆諸前開說明，所引卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告彭國錦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項及第2項販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌，係以證人莊宗翰於偵查中之證述及行動電話門號0000000000號與0000000000號之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告彭國錦堅詞否認共同販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌，辯稱：我104年有借證人莊宗翰10,000元，後來莊宗翰有還我5,
085元等語，經查：
一、證人莊宗翰於警詢時證稱：106年1月9日至10日的通聯紀錄是我打給KK彭國錦，我要和KK買8公克甲基安非他命和0.45公克海洛因，總共是6,000元，交易地點我忘了，但他沒過來等語（見偵卷第19頁），然證人莊宗翰於偵查中改證稱：106年1月9日的通聯紀錄是要還彭國錦錢，104年7月我跟彭國錦借一萬元，105年10月被告出獄，106年1月9日我打給彭國錦的目的主要是要還他錢，通話完畢後我匯款還給彭國僅五千多元..1月10日我本來是要向彭國錦購買甲基安非他命及海洛因，但彭國錦一直沒有過來，並說下次再補..「帶兩個那種東西過來」是指安非他命及海洛因，我匯款5,085元的目的是要購買1/4錢安非他命及1/8錢的海洛因，但彭國錦沒來等語（見偵卷第163頁至第164頁），證人莊宗翰於本院審理時證稱：106年1月10日的通聯紀錄，目的是要約被告吃飯，「帶兩個那種東西過來」是指奶粉跟尿布之小孩的東西等語（見訴緝卷第147頁）。細繹證人莊宗翰上開證述，就證人莊宗翰匯款5,085元的目的究為還款或購毒款，就證人莊宗翰電話聯繫被告彭國錦的目的究為購毒或邀約吃飯，證人莊宗翰證述均前後不一，難認被告莊宗翰之證述可採，是尚難憑此率斷被告彭國錦有何共同販賣第一級、第二級毒品未遂主觀犯意。
二、本院細酌行動電話門號0000000000號與0000000000號之通訊監察譯文（見偵卷第18頁反面至第19頁），並無談及任何毒品或毒品代號，亦無提及毒品買賣、購買重量、交易種類之對話，被告彭國錦於對話中提及「因為我現在在等我朋友」、「下一次再補，先火車站這邊」、「他說他只弄到5500」等語，上開對話語意不明無法證明是本案甲基安非他命及海洛因毒品交易未遂，難認被告彭國錦有公訴意旨所指之共同販賣第一級、第二級毒品未遂主觀犯意及客觀犯行。
三、綜上所述，起訴書事實欄一㈢所指被告彭國錦共同販賣第一級、第二級毒品未遂犯行部分，因該部分通訊監察所得內容、譯文及證人莊宗翰證述不具證明力，而無從作為認定被告彭國錦犯罪之證據，此外，其餘檢察官所提出之證據暨相關推論，經本院調查結果，均不足以形成被告彭國錦有起訴書事實欄一㈢所指被告彭國錦共同販賣第一級、第二級毒品未遂犯行之確信，揆諸前揭判例及說明，此部分自屬不能證明犯罪，根據「罪證有疑、有利被告」之證據法則，自應為被告彭國錦無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官林鋐鎰偵查起訴、檢察官范玟茵到庭執行職務。
中華民國110年1月14日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官林莆晉法官蔡政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉慈萱中華民國110年1月15日附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬────────────┐│編號│販賣對象│犯罪時間│犯罪地點│交易價格│毒品種類、│證據││││(民國）│（桃園縣）│（新臺幣）│交易數量││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────────┤│1│李才生│106年1月4│桃園市楊梅│3,000元│甲基安非他│一、證人李才生於警詢及偵││││日17○○○區○○路1││命1包（重│查中證述。│││││段657號萊││量不詳）│二、手機門號0000000000號│││││ 爾富 便利商│││與手機門號0000000000│││││店附近│││號編號A4-2號通聯譯文││││││││。│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────────┤│2│李才生│106年1月19│桃園市楊梅│5,000元│甲基安非他│一、證人李才生於警詢及偵││││日17○○○區○○路1││命1包（重│查中證述。│││││段657號萊││量不詳）│二、手機門號0000000000號│││││爾富便利商│││與手機門號0000000000│││││店附近│││號編號A4-3號通聯譯文││││││││。│└──┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴────────────┘