裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第576號刑事判決
裁判日期：民國109年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第576號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告吳盛雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度撤緩毒偵字第22號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳盛雄前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年12月18日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第1575號為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以92年度毒聲字第1334號裁定觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，除經臺灣屏東地方法院以92年度毒聲字第1462號裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第1561號聲請簡易判決處刑，其中強制戒治部分，經送強制戒治後，嗣因毒品危害防制條例於93年1月9日修正施行，廢除二犯以後施用毒品罪強制戒治之規定，於93年1月9日停止執行戒治處分釋放，未執行完畢，至刑事追訴部分，經臺灣屏東地方法院以92年度訴字第
703號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定，於94年1月19日縮刑期滿執行完畢。其復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於108年4月7日20時許，在屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○號之2住處外車上，以將甲基安非他命置入玻璃球，燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年4月
9日17時55分許，員警徵得被告同意採尿送驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。
二、被告施用毒品前案概況說明：被告除於91年12月18日觀察勒戒執行完畢，復於觀察勒戒執行完畢後5年內再犯如上所述外，被告本案原由臺灣屏東地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第1513號為附命戒癮治療之緩起訴處分，該緩起訴處分於108年8月28日確定，緩起訴期間為108年8月28日至109年10月27日，嗣被告於緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告，經檢察官於109年4月28日以109年度撤緩字第78號撤銷緩起訴處分，復提起本案公訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方檢察署檢察官108年度毒偵字第1513號緩起訴處分書、109年度撤緩字第78號撤銷緩起訴處分書在卷可憑。
三、經查：㈠起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言
詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照），合先敘明。
㈡109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防
制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年台上大字第3826號裁定意旨參照）。
㈢又依同條例增定修正之第35條之1第1款、第2款規定偵查
中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之案件，由法院依據修正後規定處理。另所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。而本案係於109年7月15日新法施行前所犯，且在109年7月22日始繫屬本院等情，有本案起訴書1份、臺灣屏東地方檢察署109年7月20日屏檢謀黃109撤緩毒偵22字第1099027352號函上本院收文戳章在卷可憑。
㈣被告於108年4月7日再犯本案毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪，距上開最近1次經觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾3年，是被告顯合於上述修正後毒品危害防制條例第20條第3項所定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3年後再犯」之情形，自應依同條例第20條、第23條規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之治療程序。
㈤另修正前毒品危害防制條例第24條第1項明定「本法第20條
第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第
253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」，而排除觀察、勒戒等處遇及起訴規定之適用，而檢察官得為「附命緩起訴」處分之對象，當包括「初犯及3年後再犯」、「3年內再犯」之施用毒品者。若上開「附命緩起訴」經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。至修正前同條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序外，尚包括修正前（後）毒品危害防制條例第20條第1項所定觀察、勒戒程序。此與修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應『依法追訴』或裁定交付審理。」因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒品危害防制條例第24條第2項之「依法追訴」，必需排除修正後毒品危害防制條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。且修正前毒品危害防制條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院109年台上大字第3536號刑事裁定肯定說意旨參照）。是被告於108年4月7日施用第一級、第二級毒品犯行，前雖經緩起訴處分，撤銷緩起訴處分後復提起公訴，惟依前揭裁定肯定說意旨，「附命緩起訴」經撤銷，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序，而不得謂應依法起訴。
㈥綜上，被告本案再犯施用毒品案件，距上開最近1次經觀察
、勒戒執行完畢釋放後已逾3年，本案前雖經緩起訴處分，惟該緩起訴處分既經撤銷，自回復至原緩起訴處分不存在之狀態，本案被告顯合於上述修正後毒品危害防制條例第20條第3項所定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3年後再犯」之情形，自應依同條例第20條、第23條規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之治療程序。故本件檢察官起訴之程序自屬違背規定，應為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如
主文。中華民國109年12月29日
刑事第五庭審判長法官王以齊
法官莊鎮遠法官粘凱庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月30日
書記官李家維