臺灣高等法院95年度上訴字第910號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第910號刑事判決

裁判日期：民國95年05月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第910號上訴人即被告丁○○
（現於臺灣桃園監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2392號，中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1041號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○前於民國85年間，因違反懲治盜匪條例、違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣基隆地方法院以85年度訴字第482號分別判處有期徒刑4年、4月及3月，應執行有期徒刑4年5月確定，嗣經本院以86年度上訴字第2462號判決駁回上訴確定，於86年8月19日起算刑期，於88年12月23日假釋出監，所餘期間付保護管束，甫於90年10月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行完畢論（構成累犯）。詎仍不知悔改，明知丙○○之身分證、機車駕照各1張（係丙○○於93年5月底，在臺北市信義區華納威秀影城內失竊）、甲○○之汽車駕照1張（係甲○○於93年8月20日21時許，在車號00-00000號自小客車內所失竊）、 楊昌然 之身分證1張（係楊昌然於不詳時地所失竊），均屬來歷不明之贓物，竟仍同時基於寄藏贓物及寄藏槍彈之犯意，於93年8月中旬（起訴書略載為同年8月初），在臺北縣板橋市○○路○○○巷○號4樓，自綽號「 小胖 」之真實姓名年籍不詳之人處，受寄內藏有前揭身分證2張、機車駕照1張、汽車駕照1張，及具殺傷害力之改造八厘米手槍1把、及不具殺傷力之改造子彈3顆之皮包1只。嗣丁○○隨身攜帶前揭物品，於93年9月15日5時許，在臺北縣板橋市○○路與互助街口為警查獲，並扣得上開改造八厘米手槍1把、改造子彈3顆。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丁○○固坦承經警於93年9月15日5時許，在臺北縣板橋市○○路與互助街口遭查獲其持有上開具有殺傷力之改造八厘米手槍1把、未具殺傷力之改造子彈3顆及丙○○遭竊之身分證、機車駕照各1張、甲○○遭竊之汽車駕照1張、楊昌然遭竊之身分證1張等情不諱，但辯稱：其是於前案（經查係台灣板橋地方法院93年度訴字第2015號）所犯持有具有殺傷力改造手槍案件，相同犯罪時間（經查係93年6月30日下午5時許），受綽號「小胖」之真實姓名年籍不詳之人之委託寄藏前揭物品，其本案犯行應為前案確定判決效力所及，不應再受追訴處罰云云。
三、惟查：
（一）被告對於前揭時、地非法寄藏上揭具殺傷力改造手槍1支、不具殺傷力之改造子彈3顆及上開證件等事實，業於警訊及偵查、原審坦承不諱。經本院逐一審閱核對被告本案之警訊、偵查與原審訊問、審理筆錄，均未見被告曾敘及本案之改造手槍等物，乃於前確定案件相同犯罪時間（經查係93年6月30日下午5時許）同時受「小胖」之委託寄藏而來之情事；甚且於原審審理期日，經審判長訊以：「在93年6月間被查獲的持有槍砲及94年3月間被查獲行使變造證件與本案有無關連？」一節，其答稱：「沒有。本件是單純受寄而已。我沒有使用過本案的槍砲及證件」云云（見原審卷第73頁）。本院查若被告於本院翻異前詞所稱，若果真屬實，何以其對於此甚為有利於己之事實，未於警訊、偵查、原審提出辯解？遑論於原審審理期日經審判長好意曉諭提醒，其猶陳稱：前後二案件間並沒有關連云云。
（二）另查被告固於93年間曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（案號：台灣板橋地方法院93年度訴字第2015號），此有本院被告前案紀錄表及該案件判決在卷足憑（本院卷第13頁、第23頁至第26頁）；但查經本院細繹前開案件判決，得知該判決認定「被告乃於93年6月30日下午5時許，在台北縣土城市○○街某處，拾獲皮包壹只，經檢視後發現內有具殺傷力之改造手槍壹把及現金新臺幣〔下同〕貳佰餘元。丁○○明知未經許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，竟意圖為自己不法之所有，將前揭皮包暨槍枝、現金貳百餘元侵占入己，現金花用淨盡，..
..而未經許可持有附表所示改造手槍。嗣於同日晚上七時十五分許，為警在臺北縣中和市○○路○○○巷○○○號搜獲，並扣得如附表所示具殺傷力之改造手槍壹枝」等情。然查被告始終自承本案之具有殺傷力之改造手槍1把、未具殺傷力之改造子彈3顆及丙○○遭竊之身分證、機車駕照各1張、甲○○遭竊之汽車駕照1張、楊昌然遭竊之身分證1張，乃同時在臺北縣板橋市○○路○○○巷○號4樓，自綽號「小胖」之真實姓名年籍不詳之人處，受寄而來云云；經查其中被害人甲○○所有之汽車駕照1張，係甲○○於93年8月20日21時許，在車號00-00000號自小客車內所失竊一節，業據甲○○於警訊中指述在卷（見核退卷第14頁），經原審及本院先後提示甲○○上開警訊筆錄，被告皆表示沒有意見或搖頭表示無意見（原審卷第71頁、本院卷第53頁反面）。即此，既甲○○所有之汽車駕照乃於93年8月20日21時許，在車號00-00000號自小客車內失竊，衡情殊無可能於93年6月30日下午5時許，在台北縣土城市○○街某處，遭被告與其他改造手槍等物，一併拾獲或經「小胖」委託被告一併寄藏，至為顯然。足見被告於本院上開所稱，應係臨訟杜撰之詞，不足採信。
（三）此外並有證人丙○○、甲○○於警詢中證述渠等失竊情節明確。復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙、贓物認領保管單2紙、扣押物品照片在卷可稽，及上開改造玩具手槍1支（含彈匣一個）、子彈3顆暨上開證件等扣案可資佐證。（核退卷第7頁至第8頁、第12頁、第16頁、第30頁至第35頁）又扣案之上開改造玩具手槍1支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）經鑑驗結果，係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年10月4日刑鑑字第0930190613號槍彈鑑定書在卷可按（核退卷第4頁至第6頁第47頁至第49頁）。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
（四）再查因被告乃於93年8月中旬（起訴書略載為同年8月初），在臺北縣板橋市○○路○○○巷○號4樓，受綽號「小胖」之真實姓名年籍不詳之人委託，方基於寄藏贓物及寄藏槍彈之犯意，同時受寄上開物品，因係出於臨時起意，顯與前已經判刑確定之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件間，並無裁判上一罪之牽連或連續關係，附此敘明。
四、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日經總統令修正公布，於同年月28日生效，將原第11條刪除，原第11條第4項移併入現行該條例第8條第4項，並將原法定刑「處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，提高為「處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，被告所犯寄藏改造手槍犯行，以舊法法定刑較低而有利於被告，依刑法第
2條第1項但書規定，應適用有利於被告之舊法，自應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，合先敘明。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及刑法第349條第1項之寄藏贓物罪。而按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，其保管本身所為之持有，乃係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不應另就持有予以論罪。另被告未經許可，無故寄藏上開改造手槍，其寄藏之繼續，為行為之繼續，至寄藏行為終了時，應僅成立一罪。被告所犯上開二罪係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍罪處斷。查被告前於85年間，因違反懲治盜匪條例、違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣基隆地方法院以85年度訴字第482號分別判處有期徒刑4年、4月及3月，應執行有期徒刑4年5月確定，嗣經本院以86年度上訴字第2462號判決駁回上訴確定，於86年8月19日起算刑期，於88年12月23日假釋出監，所餘期間付保護管束，甫於90年10月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘刑期以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第12頁正面），被告於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定加重其刑。
五、原審經詳查後，基於以上相同之認定，引據修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第349條第1項、第47條、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條等規定，並逐一審酌被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，其有如事實欄所述前科，足見其品行非佳、又其未經主管機關許可擅自寄藏持有具殺傷力之槍彈，對社會治安顯有危害，兼斟酌其寄藏上開改造手槍及上開證件之時間，且於犯後曾已知坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，依法併科罰金新台幣十萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之改造玩具手槍一枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），具有殺傷力，屬違禁物，亦依刑法第38條第1項第1款之規定加以宣告沒收。其餘扣案物品，因非屬於違禁物或供犯罪所用之物或因犯罪所得之物，因而不為沒收之諭知。經核原審認事用法，均無違誤，量刑已屬寬厚，被告竟猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國95年5月30日
刑事第九庭審判長法官李文成
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國95年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第349條收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。