最高法院112年度台上字第1955號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第1955號刑事判決

裁判日期：民國112年05月24日

裁判案由：加重詐欺等罪

最高法院刑事判決112年度台上字第1955號上訴人 張錦城 上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月10日第二審判決(111年度上訴字第3820號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第19123、22036、33259號、110年度偵字第6882號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人張錦城經第一審調查審理後，認定其確有第一審判決書事實欄(含其附表一)所記載之犯行，事證明確，因而就：(1)附表一即被害人 鄧夏嬌 部分，依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺取財)罪刑(1罪刑，尚想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪)；(2)被害人 周尹活 、 全錦焜 、 蘇莉梅 、 寧海甄 、 張華娟 、 李陽 部分，均論處上訴人犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪刑(共6罪刑)，並定其應執行刑為有期徒刑2年4月。第一審判決後，上訴人明示僅就關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審量刑妥當，因而駁回上訴人在第二審之上訴。原判決對於上訴人上訴第二審指摘及其主張如何均不足採，俱已於理由內詳加指駁及說明，有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：
(一)原判決認定上訴人就所犯加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪部分，應依想像競合犯之規定，從一重論處加重詐欺取財既遂罪。惟稽之第一審判決事實欄二略載：上訴人受招募而參與共犯 林鼎貴 、 單仁佑 、 范揚閔 等人所發起之詐欺犯罪組織，該詐欺集團成員於民國109年5月18日起至同年6月22日止，以其事實欄所載之詐欺方式，先後撥打電話予被害人即大陸地區人民鄧夏嬌、周尹活、全錦焜、蘇莉梅、寧海甄、張華娟、李陽而著手於上開詐欺行為，並對鄧夏嬌詐得如其附表一(誤載為附表編號一，業經原判決更正)之金額，惟周尹活、全錦焜、蘇莉梅、寧海甄、張華娟、李陽等人部分，均無證據證明已交付財物而未遂等情。原判決亦僅於理由內援引前開犯罪事實，均未載明該詐欺集團成員向各該被害人著手施用詐術之具體時間，而無從認定上訴人所為詐欺取財犯行，何者為首次，而應評價為同時想像競合犯參與犯罪組織罪。首次詐欺犯行之認定，攸關整體法律之適用及刑罰之評價，原判決未予調查究明，且未於理由內說明，致無法判斷原判決關於上訴人各該犯行適用法則之當否，自有調查未盡及理由不備之違法。
(二)上訴人加入本件詐欺集團之時間非久，且僅擔任第二線機手，聽從管理階層指示行事，並非居於決策、主導之核心或重要地位，屬於可替代性之角色，足認其參與情節輕微。至於被害人鄧夏嬌遭其他詐欺集團成員詐騙得逞，乃該犯罪組織運作之結果，不能遽認上訴人亦有撥打電話參與對於鄧夏嬌實施詐騙。原判決未調查釐清上訴人就該次犯行有無實際參與實施詐騙，竟未依組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕其刑，而為不利於上訴人之論斷，亦有調查證據未盡及理由不備之違法。
(三)第一審判決就上訴人及共犯 呂承衡 所犯各罪犯行，均量處相同之宣告刑及應執行刑。原判決固認第一審之量刑適當，因而駁回上訴人在第二審之上訴；惟參之其理由欄四說明：本件詐欺集團發起時即謀定一旦遭警查獲，即由呂承衡出面頂罪，呂承衡之犯罪惡性較之其他被告為重等旨，足見呂承衡之犯罪情節較重於上訴人。則原判決維持第一審關於上訴人部分之量刑，不啻量處與犯罪情節較重之呂承衡相同之刑，顯有量刑輕重失衡，復未說明理由，其量刑違反平等、比例及罪刑相當等原則，並有理由不備及理由矛盾之違法。
(四)上訴人實際參與詐騙被害人之次數，攸關刑法第57條第8款犯罪行為人違反義務之程度，且與有無刑法第59條酌減其刑規定之適用，具有重要關係。原判決未查明上情，並敘明論斷之理由，即遽行判決，同有調查證據未盡及理由欠備之違法。
三、惟查：
(一)刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判範圍。原判決說明上訴人於原審陳明僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴乙節，與卷附上訴人於原審準備程序陳稱：「(問：你對於原審認定之犯罪事實，有無要上訴請求法院為調查？)沒有。(問：對於原審認定犯罪事實所適用罪名、法條，是否有爭執？)沒有。(問：依被告的陳述，僅對於你有組織犯罪防制條例的減刑為主張，且請求從輕量刑，所以你是對於原審刑的部分提起上訴，二審即不會對認定事實、適用法律、罪名加以審理，是否瞭解？)清楚」等語相符(見原審卷第61頁)。原判決因認其審理範圍祇限第一審判決關於量刑部分，並援引第一審判決認定之犯罪事實、罪名等部分，以為第二審審查之基礎等旨(見原判決第1至5頁)。於法尚無違誤。上訴意旨(一)、(四)執上開各情，主張第一審及原判決均未具體認定該詐欺集團成員首次實行詐欺之時間、實際參與詐騙被害人之次數等情，無法判斷原判決就上訴人各次犯行適用法則及量刑之當否，因而指摘原判決有調查未盡及理由不備之違法各云云，顯係就上訴人於原審設定上訴攻防範圍(即量刑)以外之部分，提起第三審上訴，形同飛躍請求本院就第一審關於該部分採證認事及適用法律等節，進行審判，既與當事人自行設定上訴攻防範圍之旨有違，且使上下審級之救濟機制，形同虛設，難認係依據卷內訴訟資料就原判決關於量刑部分有何違法或不當所為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。
(二)關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，倘未逾越法律所規定之範圍(即裁量權行使之外部性界限)，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者(即裁量權行使之內部性界限)，即不得任意指為違法。刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑，且共同正犯涉案之情節不一，尚難相互援引，比較量刑孰輕孰重。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之一部情狀，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度之情形，即不得遽指為違法。
1.卷查，上訴人於原審審判期日經合法傳喚無正當理由而未到庭，原審業於審判期日就科刑部分依法調查，並由檢察官進行辯論(見原審卷第111、178頁)。且就上訴人指摘第一審關於量刑過重之主張如何不足採乙節，並於理由內敘明：(1)上訴人受邀參與本件犯罪組織，並擔任第二線機手，且與其他集團成員對被害人鄧夏嬌實施加重詐欺得逞，依其此部分參與犯罪組織之犯罪情狀，難認情節輕微，自不得依組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定減輕或免除其刑。(2)第一審判決就上訴人所犯各罪之量刑，係以行為人之責任為基礎，審酌其參與犯罪之情節、角色分工及其犯罪動機、目的、手段、素行、被害人所受損失、第一審坦承犯罪等刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限。(3)第一審就其所定應執行刑有期徒刑2年4月，係在各刑中最長期，各刑合併之刑期以下，對上訴人所犯各該數罪反應之人格特性，根據其責任與整體刑法目的及相關刑事政策，而在量刑權之法律拘束下，受法秩序理念規範之比例原則、平等原則之支配，於法無違。因認上訴人指摘第一審量刑過重，為無理由等旨(見原判決第8至10頁)。業說明第一審判決關於量刑，審酌刑法第57條各款所列情狀，並擇要說明相關科刑情狀，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖。又上訴人所犯各罪之宣告刑，其最長期為有期徒刑1年6月，宣告刑總和為有期徒刑5年6月，第一審判決定應執行刑為有期徒刑2年4月，已減去3年2月，既未逾越數罪併罰之外部性界限，復已給予相當之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，亦與所適用法規目的之內部性界限無違。原判決因認並無濫用裁量權限之違法或不當情形，而駁回其上訴，於法並無不合。
2.原判決理由欄四載敘：第一審判決就共同正犯呂承衡所犯加重詐欺取財罪之量刑，縱未說明其就參與犯罪組織之裁判上一罪部分，有組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減輕事由，然審酌該詐欺集團發起時即謀定一旦遭警查獲，即由呂承衡出面頂罪，呂承衡之犯罪惡性較之其他被告為重等情，尚難摭拾片段，指摘原判決就呂承衡所犯加重詐欺取財罪部分，未審酌上開輕罪之減刑事由等旨(見原判決第9至10頁)。
依其旨，乃說明共犯呂承衡關於參與犯罪組織部分，第一審判決未依上開規定列為減輕事由，於法如何並無違誤，與上訴人所犯各罪之宣告刑及定應執行刑，均屬無涉，要不得任執其上開理由之片段，指摘原判決認定上訴人之整體科刑情狀事由，較輕於共犯呂承衡，而有不當。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之合法理由。原審經衡酌上訴人之犯罪情狀認無可憫恕之事由，而未依上揭規定酌減其刑，乃其量刑裁量職權之合法行使，縱因上訴人於原審未爭執此節，而未說明其理由，亦僅行文繁簡之問題，不得指為違法。上訴意旨(三)指摘原判決理由欄說明共犯呂承衡之犯罪惡性較重於其他被告，卻維持第一審關於上訴人之量刑，復未說明理由，其量刑違反平等、比例及罪刑相當等原則，並有理由不備及理由矛盾之違法；上訴意旨(四)執原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，而有違誤各云云，係就原審量刑職權之合法行使及原判決已明白說明事項，徒憑己見任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。
(三)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，為認定事實、適用法律的基礎者，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性而言。倘事實業臻明確，或非事理所必然，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。卷查，上訴人於原審主張其參與詐欺組織之犯罪情節輕微，而有組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定之適用乙節，僅於其刑事上訴理由狀說明其加入該犯罪組織祇約1個月，依該詐欺集團成員之指示擔任二線機手，撥打電話給被害人，並根據教戰守則行動，相關食衣住行均受管控，屬於可隨時替代之成員等情(見原審卷第30頁)。原審受命法官於準備程序期日整理相關爭點後，詢以：「就量刑部分，尚有無證據請求調查？」檢察官及上訴人均稱：「沒有」(見原審卷第92頁)，嗣上訴人於原審審判期日經合法傳喚無正當理由而未到庭，經原審審判長於審判期日調查相關證據後，詢以：「尚有何證據請求調查？」檢察官復稱：「無」(見原審卷第165頁)，顯見原審就上訴人於第二審爭執部分所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟權利。原審因認關於上訴人就量刑上訴部分之重要爭點，均已究明釐清，而未再依職權調查其他證據，乃關於證據取捨及調查必要性之判斷職權，並無違法可言。上訴意旨(二)、(四)泛執前詞，指摘原審有應調查而未調查之違法云云，係就原判決已於理由內說明之相同事項，再為爭執，並就原審關於調查必要性之職權行使，任持己見指為違法，均難認是合法的上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或係就當事人於原審設定上訴攻防範圍以外之事實認定及適用法律等部分，提起第三審上訴，或係置原判決所為明白論斷於不顧，或係就屬原審量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之情形，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年5月24日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官林瑞斌法官蔡新毅法官蘇素娥法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官王麗智中華民國112年5月30日