裁判字號： 臺灣 高等法院111年上訴字第3820號刑事判決
裁判日期：民國112年01月10日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1928號
111年度上訴字第3820號上訴人即被告 李志聰 選任辯護人 江燕鴻 律師上訴人即被告 呂承衡
許家慶
廖子元 原名 廖育傑
翁聖育 上一人選任辯護人 鄭翔致 律師上訴人即被告 黃鈞宇 原名 黃彥筑
陳志翔
張錦城 上列上訴人即被告等因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣 桃園 地方法院110年度原訴字第17號，中華民國110年12月29日、111年6月10日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第19123號、第22036號、第33259號、110年度偵字第6882號），就刑的部分提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原判決以：㈠ 林鼎貴 (綽號： 志豪哥 ，經原審判決確定)、 單仁佑 (綽號：小
單，經原審判決確定)、 范揚閔 (綽號： 小范 ，本院另行審結)共同基於發起三人以上，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺大陸地區民眾之詐欺集團犯罪組織之犯意聯絡，林鼎貴、單仁佑、范揚閔、 詹前堃 (原審通緝中)於民國109年5月上旬某日(於109年5月18日前)，在桃園市○鎮區○○路00號3樓范揚閔辦公室(下稱環南路辦公室)內商討成立詐騙機房事宜，最終議定由單仁佑、范揚閔各自出資新臺幣(下同)50萬元(合計100萬元)，提供詐欺機房所需之房屋、電腦、網路、手機設備、監視器及機房成員開銷等費用，林鼎貴則負責招募機房成員、指揮機房之運作，並約定事成後林鼎貴、單仁佑、范揚閔各可獲得詐騙金額之百分之25。 嗣詹前堃 引介上訴人即被告(下稱被告)呂承衡與林鼎貴接洽，被告呂承衡基於參與犯罪組織之犯意，由林鼎貴以范揚閔提供之資金，帶同被告呂承衡、以被告呂承衡之名義於109年5月18日向不知情 羅美和 、 溫怡芳 、 張家睿 承租新竹縣○○鄉○○路000巷00弄00號建物作為電信詐欺機房(下稱湖口詐欺機房)，及向不知情 王韋翔 購買車牌號碼00-0000號、00-0000號自用小客車供詐騙機房成員使用，而加入本案詐欺機房。於109年5月18日承租湖口詐騙機房後不久， 何明揚 (經原審判決確定)、上訴人即被告(下稱被告)李志聰基於參與犯罪組織之犯意，由 耿啟能 (綽號 阿火 、 火哥 ，已歿)帶同2人至環南路辦公室，與林鼎貴、單仁佑、范揚閔、詹前堃共同商討詐騙機房人員分配事宜，會議中林鼎貴、單仁佑、范揚閔均同意由詹前堃擔任詐騙機房一線頭、何明揚擔任詐騙機房二線頭、被告李志聰擔任詐騙機房三線頭(各線之分工內容詳後述)，何明揚、被告李志聰因而加入本案詐騙機房。嗣林鼎貴陸續招募上訴人即被告(下稱被告)許家慶、廖子元、翁聖育、黃鈞宇、陳志翔、張錦城，及 黃山繻 、 程文志 、 李青龍 、 李妙蓮 、 劉興營 (上5人已判決確定)、 張志祥 (本院另案審理)、 彭子驊 、 徐志昇 、 李俊銘 （上3人原審通緝中)參與詐欺大陸地區民眾之詐欺集團犯罪組織，進入湖口詐騙機房內擔任第一、二、三線詐欺機手，另由被告黃鈞宇擔任採買及接送機房成員之工作。
㈡湖口詐騙機房成立後，上開詐欺集團成員共同意圖為自己不
法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，自109年5月18日起至同年6月22日為警查獲時止，林鼎貴負責管理詐欺機房內之電腦設備、指揮調度詐欺機房機手進行詐騙，第一線詐騙機手成員為：被告陳志翔、許家慶、廖子元、翁聖育、呂承衡，及李妙蓮、徐志昇、黃山繻、彭子驊、程文志、張志祥，第一線詐騙機手頭為詹前堃，負責教授、指揮第一線詐欺機手施用詐術方式，詐欺方式為：由第一線機手撥打電話大陸地區民眾，假冒為大陸地區公安局向被害人佯稱銀行卡遺失，疑為遭犯罪使用云云，待被害人受騙後，再將姓名及身分資料傳送至通訊軟體SKYPE「 朱元璋 」群組，轉由第二線機手(俗稱轉單)接續進行詐騙，第二線機手頭為何明揚，負責教授、指揮第二線機手被告張錦城、黃鈞宇，及李俊銘、劉興營，對大陸地區被害人施用詐術進行詐騙，詐欺方式為：向大陸地區被害人告知若不配合調查將要下達刑事拘捕令即凍結管制令，並傳送假冒載有被害人年籍資料之「中華人民共和國最高人民檢察院專案個案特發布通緝令查詢系統」、「刑事逮捕令與凍結管制令」等虛偽文件予被害人云云，待被害人受騙後，再將姓名及身分資料傳送至通訊軟體SKYPE「朱元璋」群組，轉由第三線機手接續進行詐騙，第三線機手頭為被告李志聰，負責教授、指揮第三線機手李青龍對大陸地區被害人施用詐術進行詐騙，詐欺方式為：假冒為大陸地區檢察官，佯稱須依指示將被害人金融帳戶內之金額轉帳至指定之大陸地區金融人頭帳戶內云云，並約定一線成員提成總詐騙金額百分之6，二、三線提成總詐騙金額百分之8。上開詐欺集團成員於109年5月18起至同年6月22日止，以上開詐欺方式先後撥打電話予大陸地區人民 鄧夏嬌 、 周尹活 、 全錦焜 、 蘇莉梅 、 寧海甄 、 張華娟 、 李陽 而著手於上開詐欺行為，並對鄧夏嬌詐得如附表一(原判決誤載為附表編號一)所示金額，惟周尹活、全錦焜、蘇莉梅、寧海甄、張華娟、李陽等人無證據已交付財物而認未遂。
㈢原審認被告李志聰、呂承衡、許家慶、廖子元、翁聖育、黃
鈞宇、陳志翔、張錦城(下稱被告李志聰等8人)所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪1次，刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪6次。被告李志聰等8人就本案三人以上共同犯詐欺取財罪既遂犯行，與所犯參與犯罪組織罪，依想像競合，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。被告李志聰等8人所犯1次三人以上共同犯詐欺取財罪、6次三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，犯意各別且行為互殊，應分論併罰。
二、被告李志聰、呂承衡、許家慶、廖子元、翁聖育、黃鈞宇、陳志翔、張錦城於本院準備程序及審理程序均陳明僅就原判決刑的部分上訴，對原判決事實與沒收部分均未上訴(見本院1928卷一第353、410頁，本院上訴1928卷二第30、67頁，本院上訴3820卷第61、92頁)，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理的範圍僅及於原判決刑的部分，不及於原判決事實及沒收部分，惟被告李志聰8人之犯罪情狀仍為量刑審酌事項。
三、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年度台上字第2489號判決意旨)。經查：
㈠被告黃鈞宇前因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以106年
竹交簡字673號判決判處有期徒刑2月確定，於107年4月13日易科罰金執行完畢；被告許家慶前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以107年度審訴第1936號判決判處有期徒刑3月確定，於108年10月11日執行完畢；被告張錦城前因毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度審簡字第212號(4罪)、103年度審易字第57號、103年度軍簡字第3號判決各處有期徒刑3月(定執行刑有期徒刑10月)、2月、3月確定，同法院以104年度聲字第521號裁定定執行刑有期徒刑1年1月確定；又犯施用毒品案件，經同法院103年度審簡字第536號判處有期徒刑4月確定，103年度審簡字第1351號判處有期徒刑4月(2罪)，定執行刑有期徒刑6月，上開2案經同法院104年度聲字第522號裁定應執行有期徒刑9月確定；再因施用毒品案件，經同法院103年度審簡字第1490號判決有期徒刑4月確定，並與有期徒刑1年1月、9月接續執行，於105年2月2日假釋出獄，於105年5月30日保護管束期滿視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告黃鈞宇、許家慶、張錦城受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。被告黃鈞宇、許家慶、張錦城構成累犯之前案分別係公共危險、毒品案件，本案為三人以上共同犯詐欺取財罪，二者罪質不同，且毫無關連，難認其本件再犯係有特別惡性，抑或對於刑罰之反應力薄弱，而有加重刑度之必要，爰依大法官會議釋字第775號解釋意旨，認被告黃鈞宇、許家慶、張錦城均不依累犯規定加重其刑。
㈡按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25
條第1項定有明文。又所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取罪未遂罪之成立。查被告李志聰等8人上開所犯6次之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，均僅著手於詐術之實行，無積極事證足認有被害人陷於錯誤匯款或交付財物致受損害，未達於既遂之程度，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈢按「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織
者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，組織犯罪防制條例第8條第1項明文規定。此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即祇須自白內容，具備基本犯罪構成要件之事實，即足當之。查被告李志聰等8人係受邀加入上述之詐欺犯罪組織，於參與犯罪組織期間，被告李志聰等8人與其他詐欺集團之成年成員，共同對大陸地區人民鄧夏嬌詐得如附表一編號1至3所示金額等情，其等所為均應依組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條之4第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。是被告李志聰等8人就上開參與犯罪組織之事實，倘於偵查及審理時均自白，雖有組織犯罪犯罪條例第8條第1項後段之減刑事由，惟因想像競合從一重之加重詐欺取財罪處斷，輕罪之上開減刑規定，僅作為量刑之參考。查：被告李志聰於偵查中對自己參與詐欺集團之組織犯罪事實全部或主要部分為肯定供述(見偵10438卷一第240至250、441至446頁)，但否認參與犯罪組織罪(見偵6132卷三第350頁)，於原審及本院均認罪(見原審原訴卷一第438頁、原訴卷六第258、324頁，本院上訴1928卷一第410頁、卷二第249頁)；被告呂承衡於偵查中及原審對自己參與詐欺集團之組織犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述並認罪(見偵22036卷二第466至469頁，原審原訴卷一第452頁、原訴卷六第259、324頁、原訴卷八第81至82頁，本院上訴1928卷一第353頁、卷二第67、249頁)；被告陳志翔於偵查對自己參與詐欺集團組織犯罪事實全部或主要部分未為肯定供述，亦否認參與犯罪組織(見偵6132卷二第361至362頁)，於原審及本院均認罪(見偵6132卷三第74至79、189至193頁，原審原訴卷一第290頁、原訴卷五第318頁，本院上訴1928卷二第67、249頁)，其他被告許家慶、廖子元、翁聖育、黃鈞宇、張錦城於偵查中均否認參與本件詐欺集團之組織犯罪，亦未供述任何此部分之犯罪事實，雖於原審及本院審理時就參與犯罪組織等犯行認罪，核與上開規定不侔。是被告李志聰、呂承衡就其等犯三人以上共同犯詐欺取財罪既遂(即附表一)犯行，雖有組織犯罪犯罪條例第8條第1項後段之減刑事由，惟因想像競合從一重之加重詐欺取財罪處斷，輕罪之減刑事由，僅作為量刑之參考(詳下述)。至於被告張錦城於偵查中並未自白或對自己參與詐欺集團組織犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，僅於原審及本院為認罪，核與組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定不符，是被告張錦城此部分上訴洵非可取。至於組織犯罪防制條例第3條第1項規定「‥參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」審其立法理由載有「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」等旨，查被告張錦城既受邀參與犯罪組織，並擔任第二線機手，且與其他集團共犯對大陸地區人民鄧夏嬌加重詐欺得逞，審酌被告張錦城此部分參與犯罪組織之犯罪情狀，其等既已詐財得逞，難認參與之情節輕微，自不得依該條例第3條第1項但書規定減輕或免除其刑，被告張錦城此部分上訴意旨，亦無可取。㈣又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫
恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要(最高法院111年度台上字第5491號判決意旨可參)，觀諸本案被告許家慶、廖子元、黃鈞宇均未滿30歲之年，年輕力壯，本可循正當管道賺取金錢，卻為貪圖報酬而參與本案詐欺集團，各自擔任第一線、第二線機手，以本案組織詐欺之分工規模，共同對大陸地區人民犯加重詐欺之犯行，希冀獲取不法所得，1次既遂、6次未遂，其等犯罪規模、犯罪情節及所生危害均非輕微，且上開被告等於警詢之初均推諉犯行，配合主嫌 李鼎貴 、詹前堃等人於查獲前提供之教戰手冊教導，推諉犯行並均諉稱主嫌為呂承衡及為警查獲前銷燬犯罪資料(見偵19123卷三第837至843頁)等情節，直至原審及本院始坦承檢察官起訴之犯行，復未與被害人調解或和解而獲得被害人等之原諒等犯罪後態度；綜觀被告等人犯罪之整體情狀，實難認另有特殊之原因或環境，而在客觀上足以引起一般同情，而被告許家慶以家庭經濟、被告廖子元以母親殘障及己無犯罪前科、被告黃鈞宇以母親無謀生能力等由，請求酌減其刑，然上情均屬法定刑之量刑事由，本院認上開被告不宜適用刑法第59條酌減其刑。是被告許家慶、廖子元、黃鈞宇上訴本院請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無足取。
四、被告李志聰、呂承衡、許家慶、廖子元、翁聖育、黃鈞宇、陳志翔、張錦城上訴本院均請求從輕量刑，指摘原審量刑過重云云，惟按：關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。原判決就被告李志聰等8人所犯上開各罪所為量刑，均以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列情狀(包括參與犯罪之情節、角色分工狀況、被害人所受損失及各自之犯罪動機、目的、手段、素行等犯罪情狀，及審理中坦承犯罪)加以審酌及說明，再者量刑係法院就繫屬個案之整體評價，為法院得依職權裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決就被告李志聰、呂承衡所犯三人以上共詐欺取財罪為刑之量定時，縱未敘及其等3人就裁判上一罪之輕罪部分有犯罪組織防制條例第8條第1項後段之減輕事由，然被告李志聰為第二線詐騙機手頭，在本件犯罪組織分工之角色角色及責任，均較其他機手為重；又本件詐欺集團發起時即謀定一旦遭警查獲，即由被告呂承衡出面頂罪，被告呂承衡之犯罪惡性較之其他被告為重，是原審就被告李志聰、呂承衡就附表一加重詐財既遂犯行，依三人以上共同詐欺取財罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與罪，依想像競合犯，從重論以三人以上共同詐欺取財罪，顯已為整體觀察而為刑之判斷，尚難摭拾其中片段，指摘原判決就被告李志聰、呂承衡犯三人以上共同詐欺取財罪之量刑時，未審酌上開輕罪之減刑事由。足見本件原判決就被告李志聰等8人上開各罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告李志聰等8人所犯上開各罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又數罪併罰案件，定其應執行之刑，屬法院裁量之事項，如依刑法第51條各款所定範圍之內量定，且客觀上無濫權失當，即不得任意指為違法。原判決認定被告李志聰等8人有上開各罪，分別量處如前所述之刑，原審酌情就被告李志聰定其應執行有期徒刑2年8月，就被告呂承衡、許家慶、廖子元、翁聖育、黃鈞宇、陳志翔、張錦城各定應執行刑有期徒刑2年4月，均係在各刑中最長期，各刑合併之刑期以下，且未逾越合併之最高刑期，又未見有濫用權限之情形，且原審裁量所定之應執行刑，與刑罰經濟與責罰相當，及對被告李志聰等8人本身及所犯各罪之總檢視，及被告李志聰等8人所犯數罪反應出之人格特性，衡酌被告李志聰等人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，既在量刑權之法律拘束性原則下，亦受法秩序理念規範之比例原則、平等原則之支配，其裁量所定之應執行之刑，即於法無違。是被告李志聰等8人提起上訴及辯護意旨就上開之罪量刑及定執行刑部分，徒憑己見，就原審量刑及定執行刑之適法職權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘，均不足採，是被告李志聰等8人本件上訴，均核無理由，均應予駁回。
五、被告廖子元、張錦城經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國112年1月10日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國112年1月10日附表一編號詐騙過程匯款時間金額(人民幣)1被告等人撥打電話予被害人鄧夏嬌，並以上開詐騙方式對被害人鄧夏嬌進行詐騙，使被害人鄧夏嬌陷於錯誤，因而依被告等人指示將款項匯入被告等人指示之帳戶。109年6月22日下午1時5分47秒3,400元2109年6月22日下午2時15分24秒4萬6,600元3109年6月22日下午3時32分9,900元