裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第4265號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第4265號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人朱偉慶上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第2521號），本院裁定如下：
主文朱偉慶所犯如附表一所示之罪，所處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑叁年叁月。
其餘聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人朱偉慶因犯如附表一、二所示之罪，先後經判決確定如附表一、二，應依刑法第53條及第51條第
5款，定其應執行之刑，爰經受刑人之請求依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項亦有明文。查本件受刑人朱偉慶於犯如附表一、二所示之罪後，刑法第50條條文經總統於民國102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，而刑法第50條僅係規定數罪併罰之適用範圍，並未變更同法第51條之內容，法院比較新舊法時，無庸與其他與行為人罪刑有關之規定綜合比較而應單獨比較。又本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用現行刑法第50條之規定。
三、又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二以上裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。又此所謂「裁判確定前」，應以得定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，而一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。倘比較結果，一部分犯罪係在最先裁判確定之案件確定前所為，另一部分犯罪之行為時係在最先裁判確定之案件確定後，則此時只能就最先裁判確定之案件，及犯罪時間在最先裁判確定之案件確定前之犯罪併合處罰，並定其應執行之刑；至於其他發生在裁判確定後之犯罪，亦應就該部分犯罪找出其中最先裁判確定之案件，再將其他案件之犯罪時間與該部分犯罪最先裁判確定案件之裁判確定時間比較，依前述標準判斷該部分犯罪得否併合處罰及定其應執行之刑，無從任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第195號、98年度台非字第99號判決意旨可資參照）。再二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。而法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。再數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）准許部分：按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。經查，本件受刑人所犯如附表一所示之罪，業經法院先後判處如附表一所示之刑，並於如附表一所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書數份在卷可稽，其中附表一編號1、4、5所示之罪係不得易科罰金之罪，至附表一編號2、3所示之罪則係得易科罰金之罪，乃屬現行刑法第50條第1項但書第1款例外不得併合處罰之情形，惟此業經受刑人具狀聲請仍予合併定應執行之刑，有受刑人聲請書2紙附卷可考，符合同條第2項規定，茲檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又考量受刑人實際年齡與因生命有限，刑罰對受刑人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價受刑人行為不法性之法理等情狀，故就本案受刑人所犯如附表一所示之罪，所處如附表一所載之刑，爰定如
主文所示之應執行刑。
（二）駁回部分：另受刑人就附表二所示之罪，聲請人固向本院聲請亦與附表一所示之罪一併定應執行刑云云。惟查受刑人前於99年間另因竊盜案件，經本院以99年度審簡字第3683號判處有期徒刑6月，已於99年12月22日即確定在案（即屬上開最高法院判決說明之「首先確定」），此有被告前案紀錄表在卷足憑。揆諸前揭說明，附表二所示之罪，其犯罪時間既均在99年度審簡字第3683號判決確定（即99年12月22日）前，又無不能與該罪合併定執行刑之情形，依法應與上述受刑人前經本院99年度審簡字第3683號判決所判處罪刑暨其他案件合併定應執行刑（此部分業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案以102年度執聲字第2520號向本院聲請定其應執行之刑），而不能任憑己意，擇本案附表一之罪合併定其應執行刑，故聲請人聲請就附表二所示之罪與本案附表一示之罪合併定應執行刑，於法自有未合，自應予駁回。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年10月30日
刑事第十一庭法官劉熙聖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年10月31日
書記官陳鈺甯附表一┌─┬───┬─────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├─────┬─────┼─────┬─────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│毒品危│有期徒刑9│100.3.9│本院101年│101.12.14│本院101年│102.1.8│編號1-2，│││害防制│月││度審訴緝字││度審訴緝字││於判決時曾│││條例│││第126號││第126號││定應執行刑│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤有期徒刑11││2│毒品危│有期徒刑4│100.3.10日│本院101年│101.12.14│本院101年│102.1.8│月。│││害防制│月│1時40分為│度審訴緝字││度審訴緝字│││││條例││警採尿回溯│第126號││第126號│││││││96小時之某││││││││││時內││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││3│毒品危│有期徒刑4│101.11.8│本院102年│102.4.18│本院102年│102.4.18││││害防制│月，如易科││度審訴字第││度審訴字第│││││條例│罰金，以新││752號││752號││││││臺幣1仟元││││││││││折算1日│││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││4│毒品危│有期徒刑9│101.11.11│本院102年│102.4.18│本院102年│102.4.18││││害防制│月│日23時為警│度審訴字第││度審訴字第│││││條例││採尿回溯72│752號││752號│││││││小時內某時││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││5│竊盜│有期徒刑1│100.1.27│本院102年│102.7.9│本院102年│102.8.6│││││年6月││度審易字第││度審易字第││││││││294號││294號│││└─┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘附表二┌─┬───┬─────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├─────┬─────┼─────┬─────┼─────┤│││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││1│竊盜│有期徒刑1│99.5.23│本院102年│102.7.9│本院102年│102.8.6│││││年4月││度審易字第││度審易字第││││││││294號││294號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││2│竊盜│有期徒刑1│99年4月間│本院102年│102.7.9│本院102年│102.8.6│││││年2月│某日│度審易字第││度審易字第││││││││294號││294號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││3│竊盜│有期徒刑1│99.5.10│本院102年│102.7.9│本院102年│102.8.6│││││年2月││度審易字第││度審易字第││││││││294號││294號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││4│竊盜│有期徒刑1│99.5.17│本院102年│102.7.9│本院102年│102.8.6│││││年││度審易字第││度審易字第││││││││294號││294號│││└─┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘