裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第908號刑事判決
裁判日期：民國106年03月10日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第908號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蘇松堃上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第19239號），本院判決如下：
主文蘇松堃犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之日報表壹張沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、蘇松堃曾因妨害風化案件，經本院以100年度簡字第5991號、100年度簡字第4869號，分別判處有期徒刑3月、4月確定。上開2罪所處之刑，經本院以101年度聲字第1025號裁定應執行有期徒刑6月確定，於民國101年4月5日易科罰金執行完畢。詎蘇松堃仍不知警惕，擔任址設高雄市○○區○○○路○○○號「○○坊」之負責人，基於意圖使成年女子與男客為猥褻、性交行為，而容留以營利之犯意，提供上開場所並僱用女服務生，消費方式為60分鐘收取新臺幣（下同）1千5百元，由男客之生殖器進入女服務生口腔內之性交行為，及由女服務生撫摸男客生殖器直至射精之猥褻行為（即俗稱「半套」性交易），而由女服務生取得800元，其餘700元則歸店家取得，藉此以營利。民國105年7月28日15時許，適有男客高○○前來該店消費，由蘇松堃向高○○介紹消費方式並收取1千5百元，並指示女服務生林○○引領高○○至店內1號包廂，再由林○○在該包廂內與高○○進行前揭口交及「半套」性交易。嗣經警於同日15時45分許，持本院搜索票執行搜索，當場查獲林○○與高○○進行上開性交易，並扣得日報表1份，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查，本判決所引用之證據，其中傳聞證據部分，因檢察官、被告蘇松堃於審理中均同意作為證據（105年度審訴字第1953號卷【下稱審訴卷】第20頁）。本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情，依前開說明，均得作為證據。
二、訊據被告蘇松堃固坦認其為「○○坊」之負責人，並僱用女服務生林○○提供坐檯服務，每60分鐘收費1千5百元，由其抽取700元消費金額以營利等情，然矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：開店時已向女服務生表明不可從事性交易，否則店內不會採用開放式裝潢，故林○○與男客從事性交易係其個人之行為云云。經查：
㈠被告係址設高雄市○○區○○○路○○○號「○○坊」之負責
人，提供上開場所並僱用女服務生提供坐檯服務，每60分鐘收取1千5百元，其中消費金額800元由女服務生取得，其餘700元則歸店家取得，藉此以營利，且男客高○○於105年7月28日15時許前來該店消費，由被告為其介紹消費方式，並收取1千5百元，再由女服務生林○○在1號包廂內與高○○進行前揭「半套」性交易，經警於同日15時35分許，持本院搜索票前往上址搜索，當場查獲林○○與高○○進行口交及「半套」性交易等情，業據被告於警詢、偵訊及審理時供承在卷（新興分局刑案偵查卷宗【下稱警卷】第2頁，
105年度偵字第19239號卷【下稱偵卷】第4至5頁，審訴卷第18、20頁，105年度訴字第908號卷【下稱本院卷】第17頁正面），且經證人即男客高○○於警詢、偵訊及審理中（警卷第6至7頁，偵卷第37頁反面至第38頁正面，本院卷第41頁反面至第43頁）；與證人即女服務生林○○於警詢及偵訊中（警卷第3至5頁，偵卷第21頁反面至第22頁正面）；及證人即查獲警員邱○○於偵訊及審理中（偵卷第38至39頁，本院卷第31頁反面）證述明確，並有本院搜索票、新興分局檢查紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府經濟發展局105年7月19日高市經發商字第10561080000號函所附商業登記抄本各1份、現場照片
6張在卷（警卷第8至17頁）可參。是此部分之事實，首堪認定。
㈡被告主觀上確有意圖使女子與他人為猥褻、性交行為，而容留以營利之犯意，理由如下：
⒈證人高○○於警詢、偵查及審理中證稱：我聽朋友說這家店
（即「○○坊」）可以做半套，一般是打手槍，如果是口交，要看小姐的意願，案發當日進入該店後，被告問我有沒有來過，我說沒有來過，被告就介紹消費方式為半套性交易50分鐘收費1千5百元，並向我收錢後，隨即有小姐（即女服務生林○○）帶我進入包廂聊天喝啤酒，我問小姐可以做什麼，小姐說都可以，並叫我躺下來把褲子及內褲脫掉，先幫我打手槍，我再詢問小姐只能用手嗎？小姐就幫我口交，而我有撫摸她的胸部及下體。另小姐未曾提到公司規定不能做半套，也沒提到做半套要加錢，且因認為半套已經包括在1千5百元中，所以沒問小姐做半套是否要加錢，小姐也沒有說要加錢。後來我問小姐可否做全套，小姐說要加1、2千元，但我身上只剩下幾百元，所以沒有做全套，結果還沒射精就被警方查獲（警卷第7頁，偵卷第37頁反面至第38頁正面，本院卷第42至45頁正面）等語。而證人高○○僅單純前往消費，與被告素不相識，並有違反社會秩序維護法之虞，當無自陷不利任意構陷之理，足認證人高○○之上開證述與事實相符，應堪採信。
⒉證人林○○於警詢中證稱：我是看報紙向被告應徵，我與被
告沒有任何仇恨或金錢借貸關係，被告負責在櫃臺收帳及介紹小姐給男客做半套性交易服務，半套性交易費用一節60分鐘收費1千5百元，我可分得800元，店家從中抽取700元，但必須坐滿1週才可領錢，我才工作2天，還沒領到錢。
案發當日客人高○○在包廂內下半身赤裸，由我幫他從事性服務，過程中他有撫摸我的胸部及下體，等他的生殖器勃起後幫他口交，「○○坊」確實有從事性交易，這是被告規定的，此事是聽已經離職的小姐說的（警卷第4至5頁）等語。又證人林○○受僱於被告，經濟上依附於被告，應無故為被告不利證述之必要，且核與證人即查獲警員邱○○於偵訊中證稱：我們進入店內時，被告在櫃臺企圖按下臨檢燈，但被同仁制止，查獲林○○時，她在現場否認從事性交易，直到返回警局播放密錄光碟給林○○觀看，她才承認被告有媒介性交易（偵卷第38頁反面至第39頁正面）等語；及證人高○○上開證述性交易之過程與細節均相符，亦堪採信。
⒊據上可知，「○○坊」每60分鐘共1千5百元之消費金額已
包括半套性服務費用在內，而由被告與林○○分別取得700元、800元，故女服務生林○○進入房間為男客高○○服務時，未再要求加錢，即為男客高○○為半套性服務，此消費方式為該店之既定模式，被告為該店之負責人，承擔該店營運成敗之責，並按週與女服務生拆帳，對此消費方式自無不知之理，且被告未曾告以從事性交易有何不良後果，自無禁止女服務生從事性交易之可能。再參以被告於審理中陳稱：店內採開放式裝潢（審訴卷第18頁）等語；及證人邱○○於審理中證稱：包廂之牆壁未達天花板（本院卷第31頁反面）等語，可見包廂之牆壁與天花板間留有空隙，各包廂隔音效果當非甚佳，身處隔壁包廂或走道之人，當能輕易聽聞包廂內傳出之聲音，此亦為警方從隔壁包廂密錄林○○與高○○從事性交易時，其2人初始渾然不覺之緣由。被告身為該店之負責人，其為查看營業情況，自可能經常或不定期在店內走動而察覺包廂內小姐服務男客情形，是若店內女服務生未獲被告事先應允，甚且授意、指示其與男客從事性交易，當無可能甘冒遭被告或店內其他人員發現之危險，擅自於房間內與男客進行性交易。故被告主觀上有意圖使女子與他人為猥褻、性交行為，而容留以營利之犯意，應堪認定。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，且證人林○○於審理中亦附和其詞
，證稱：我在○○坊擔任服務生，工作內容是送飲料給客人及陪客人聊天，每小時收費1千5百元，我可分得600元，店家分得900元，案發當日因加班，故可分得800元，且是男客主動詢問可否做半套，並表示要多給500元，雖店內規定不可從事性交易，然因缺錢還是幫他做半套，但男客沒有撫摸我的身體，故從事半套性交易是我個人行為，且係另行加價後才與男客從事半套性交易云云。惟查：
⒈被告為「○○坊」之負責人，應有長久經營、獲利之期待，
若所僱員工未經被告同意，自行在店內與男客從事性交易，被告即有招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，是其若無容留女服務生與客人從事性交易行為而牟利之意，理當盡力防阻前開情事之發生，並積極巡查及負監督防範之責。況被告前於99年、100年間因犯圖利容留性交罪，經本院以
100年度簡字第5991號、100年度簡字第4869號，分別判處有期徒刑3月、4月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷（本院卷第27至28頁）可參，乃被告於前案發生後繼續經營「○○坊」以營利，且女服務生林○○又在上址與男客高○○進行「半套」性交易；復於審理中陳稱：我清楚小姐在店內做什麼，但是我沒辦法管（審訴卷第18頁）等語，足認被告對於店內有容留女服務生與男客從事半套性交易情事，當知之甚詳，竟無任何積極防堵之舉，顯見被告並無積極防範店內從事性交易之真意與行為。故被告辯稱：店內禁止女服務生從事性交易，若有從事性交易，都是女服務生個人行為云云，不足採信。
⒉證人林○○於警詢中業已證述該店有從事性交易，及從事半
套性交易價格為1千5百元，並過程中男客有撫摸其胸部與下體，且從未提到從事半套性交易需加價500元等情，有警詢筆錄在卷（警卷第3至5頁）可查，其於審理時之上開證述，核與警詢之證述不符，顯不可採。再證人高○○於警詢、偵訊及審理中迭次證述林○○進入包廂與其聊天未久，即為其進行進行手淫與口交之「半套」性服務，從未加價500元始可進行半套性交易，且於性交易過程中撫摸林○○胸部及下體等情，已如前述，足見證人林○○於審理中證述係男客高○○主動加價500元，要求進行半套性交易，且男客未撫摸其身體，及從事性交易係其個人行為云云，均為虛偽、迴護被告之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告所辯均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按，「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為
：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。
查，本件女服務生林○○之性交易內容，除為男客高○○按摩生殖器為猥褻行為外，亦有為男客高○○為口交行為（性器官進入口腔），依前開法條之意旨，自屬於性交行為。
㈡次按，刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之
行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院92年度台上字第4958號、98年度台上字第862號判決意旨參照）。查，被告基於意圖使成年女子與他人為猥褻、性交行為而容留以營利之犯意，而著手於容留女服務生林○○為男客高○○提供上述性服務，雖尚未完成「半套」之性交易即遭警查獲，揆諸前開說明，仍無礙於被告前揭圖利容留性交犯行之認定。又上開性交易之行為同時有猥褻、性交行為，不容割裂為二罪予以評價，則猥褻之行為自為性交之行為所吸收，不另論罪。
㈢核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交
罪。被告媒介後容留女子與男客為性交行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所述前科紀錄及執行完畢之情形，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣爰審酌被告非無謀生技能，且明知政府執法單位極力掃蕩色
情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，為圖不法利益，不思以正道取財，容留女子與他人為猥褻、性交行為以牟利，助長色情氾濫，敗壞社會善良風氣，亦與國家現行管制色情活動之政策相悖，所為誠屬不該，且犯後未能坦然面對犯行之態度，亦有可議之處。惟念其經營之「○○坊」規模非大，犯罪情節尚非重大，復慮及被告於審理中自陳專科肄業，目前待業中，計畫盤讓「○○坊」予他人，已離婚，現獨居且子女均已成年（本院卷第47頁正面）之智識程度、經濟能力、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如
主文所示之易科罰金折算標準。
四、沒收之宣告㈠扣案之日報表1張，為被告所有供記錄性交易次數及收費情形所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡未扣案之1千5百元係被告所有之犯罪所得，爰依刑法第38
條之1第1項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件犯罪所得並無「不宜執行沒收」之情況），依同條第3項規定，追徵之（本件犯罪所得為金錢，不生「價額」計算之問題）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國106年3月10日
刑事第十二庭審判長法官洪榮家
法官陳盈吉法官方錦源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月10日
書記官陳孟琳附錄本案論罪科刑法條刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。