裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第830號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第830號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣屏東監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3608號中華民國95年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第22486號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第1090號、92年度訴字第800號分別判處有期徒刑8月、1年確定，二案接續執行，於民國94年2月5日縮短刑期假釋出監，於同年5月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論。其因染有毒癮，缺錢花用，竟意圖為自己不法所有，基於搶奪之犯意，於94年10月1日22時33分許，在位於高雄市○○區○○街○○○號統一超商內，見櫃臺店員丙○○正在清點現金，即隨手拿取超商陳列架上待售之美容小剪刀1支，以左手拳頭抓取上開小剪刀刀身（僅露出少許刀鋒），持該客觀上具危險性足以傷害人生命、身體、安全之小剪刀1支，進入櫃臺內，趁丙○○不備之時準備行搶，適遇丙○○向前表明不可入內，乙○○見一時不能得手，明知其左手持小剪刀，若又以雙手強力將不及防備之丙○○推開，將使丙○○受有傷害，竟仍基於不確定之傷害故意，瞬間以右手抓住丙○○之左手，藏放小剪刀之左手則壓至丙○○之頸部，迅將丙○○推向櫃臺牆邊，致丙○○受有下頸部撕裂傷1公分，左肘前臂抓痕之傷害，丙○○乃順勢蹲下，乙○○旋即轉身搶奪櫃臺桌面上之零錢1袋，內有新台幣（下同）10元硬幣96枚、1元硬幣130枚，共計現金1,090元。乙○○得手後欲離去時，恰遇超商後方整理貨物之店員 黃建廷 聽聞丙○○呼救聲發覺有異，衝至乙○○後方，徒手打乙○○頭部而在超商大門內加以制伏，乙○○隨即為到場之警方查獲，且扣得上開統一超商所有小剪刀1支。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人丙○○、黃建廷於偵查中所為陳述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人丙○○、黃建廷於偵查中所為之陳述，均由檢察官令彼等於陳述前具結，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及辯護人亦未反對該項供述得作為證據，亦無證據可證明上開供述有顯不可信之情況，依上開規定，證人丙○○、黃建廷於偵查中之供述自應有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案除上開所述以外，證人丙○○、黃建廷於警詢所為陳述，性質係屬傳聞證據，且與本院審理時之證詞大致相符，不符合同法第15
9條之2之情形；另搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單及診斷證明書等，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，上開證據均不符合刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然檢察官、被告及辯護人於審判程序均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦稱有於上開時、地以左手持小剪刀1把，進入超商櫃臺，將告訴人即女店員丙○○（以下簡稱告訴人）推開，即刻把櫃臺桌面上之零錢搶走之事實不諱，惟辯稱：因告訴人擋在收銀機前面，被告要拿錢，所以才推告訴人，並沒有故意拿剪刀刺她的身體，也沒有傷害她的意思云云。
二、按刑法第328條第1項之強盜罪係行為人意圖為自己或第3人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使被害人不能抗拒，而強取被害人之物或使被害人交付為構成要件。則強盜罪之構成，須所實施之強暴、脅迫，已達於使人不能抗拒之程度為必要，倘所強取他人之物手段雖屬不法，但尚未使人至於不能抗拒者，縱觸犯他種罪名，尚難以強盜論擬（最高法院29年上字第3006號判例意旨參照）。又搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取他人財物為成立要件，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別（最高法院32年上字第2181號判例意旨參照）。經查：
㈠被告因欲購買毒品，缺錢花用，於上開時間在超商內，左手
拳握代售之小剪刀1支，進入櫃臺內準備行搶，遇告訴人表明不可入內，即以右手抓住告訴人之左手，藏放剪刀之左手壓至告訴人之頸部，迅將告訴人推向櫃臺牆邊，旋即轉身搶取櫃臺桌面上之零錢1,090元得手，復為黃建廷制伏等事實，經被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審法院卷第19頁、第68頁至第69頁、本院審理筆錄），核與證人即告訴人丙○○及黃建廷分別於警詢、偵審之證述情節相合（見警卷第5頁、第8頁；偵卷第21頁；原審法院卷第48頁至第50頁、第51頁至第52頁）；且經原審法院勘驗案發現場錄影光碟結果，被告於94年10月1日晚上10時33分46秒進入櫃臺，於同分50秒離開櫃臺，至54秒止被男店員黃建廷制伏，而被告進入櫃臺靠近女店員即告訴人，將告訴人從收銀機位置推至牆邊，告訴人蹲下，被告轉身從櫃檯上拿起一袋零錢離開櫃檯等情，有該勘驗筆錄附卷可考（見原審法院卷第65頁），亦與被告所述上開情節相符；此外，並有贓物認領保管單1紙、照片4張附卷可稽，及小剪刀1支扣案可資佐證。被告此部分之自白與事實相符，自可採為認定犯罪事實之依據。㈡又查，證人即告訴人丙○○於警詢陳稱：被告闖進櫃臺內拿
美容用之剪刀頂住我的脖子，將我推到櫃臺牆邊等語（見警卷第5頁）；於偵查中則證稱：我在交班算錢時，被告拿小剪刀架住我的脖子，進而取放置在櫃臺點算之現金1,090元，我反抗時，他就用剪刀刺傷我的頸部等語（見偵卷第21頁）；至原審法院則證述：我在交班時，被告走進櫃臺，我說不可以走進來，所以我有擋他，被告走進來時沒有說話，只是把我往後推，我沒有發現他有帶剪刀，直到警察告訴我我流血了，再看到被告被同事黃建廷打而蹲下來的地方有1把剪刀，我才想可能是他有拿剪刀，而他把我往後推的時候，我因而受傷的等語（見原審法院卷第50頁）。由告訴人上開先後之證詞可知，關於被告如何持剪刀推開告訴人及告訴人對於被告當時行為之認知，或有歧異之疑慮。然衡諸受訊問者往往會因訊問者訊問之方式、問題之詳盡度及受訊問者當時之情緒，而有不同程度之陳述，故其陳述先後或有疏漏、略有不一，應綜合其他事證判斷其陳述之真實性，據以衡量該項陳述是否可採。查被告於原審法院審理時堅稱其以手握剪刀柄，僅讓刀尖露出，未將手伸進握柄，也未將刀拿出來讓告訴人看或使告訴人看見該把剪刀等語（見原審法院卷第69頁），而扣案剪刀係美容用小剪刀，體積非大，有該照片附卷可佐（見警卷第21頁），依常理確可藏放於成人之拳頭內，且經原審法院勘驗現場光碟結果，從被告進入至離開櫃臺，時間約莫4秒，未見被告手上確持有剪刀等類物品，足推認被告前開所稱將剪刀握在手心僅露出刀尖等語，應為真實。是認告訴人於原審法院審理時所陳：被告走入櫃臺將我推開時，我都沒有看到其手上有拿剪刀等情，應較符合實情。然告訴人對於其在警偵所為上述陳述，於原審法院審理時亦釋稱：案發時所受之傷勢可能是被告用手推時所造成的；案發時我不知道他有拿剪刀，也沒有被架住，是因為後來受傷，且被告碰到我的脖子，我才說他拿刀子架住我等語（見原審法院卷第49頁、第50頁），用以說明先前陳述或屬推測之詞，或有疏漏，雖非不可採，然亦非能單以告訴人上開被告將剪刀架住告訴人脖子之證詞，遽採為對被告不利之認定。依據告訴人於原審法院之證述，佐以被告前開供述、勘驗現場錄影之內容及扣案剪刀之情形，被告左手藏放小剪刀，進入櫃臺雙手迅將告訴人推至牆邊，被告事前未將小剪刀明確指向告訴人，告訴人在過程中均未能查見被告手持工具等情，亦徵明確。
㈢次查，被告自始陳稱：伊拿剪刀進入櫃臺，沒有說話，告訴
人說不能進來，加以告訴人趨前，伊為搶錢才將告訴人推開等語（見警卷第2頁；偵卷第5頁、第22頁；原審法院卷第97頁）。依告訴人上開所證，被告係趁告訴人在櫃臺內點算現金之際，進入櫃臺，並乘告訴人向前表明不能入內之時，迅速將告訴人推向牆邊，告訴人順勢蹲下，被告旋轉身將現金取走，前後僅4秒，而告訴人見被告離開櫃臺隨又站立等節，亦有上開現場光碟之勘驗筆錄可憑。參以告訴人於原審法院審理尚稱：被告推我往後約2公尺，並沒有對我往下壓制的力量等語（見原審法院卷第49頁）。被告顯係承告訴人不知被告來意而不及防備之際，先將告訴人從收銀台邊推開以奪取櫃臺上之現金等節，應可認定。另以被告未將剪刀指向告訴人，或令告訴人知曉被告手上持有兇器等，亦無其他使告訴人心生畏懼之舉，均如前述。綜合各節以觀，被告所為未使告訴人喪失意思自由，就當時之具體事實，予以客觀判斷，應認告訴人當時之身體或精神上尚未達不能抗拒之程度亦明。
㈣被告於行搶過程中，以右手握住告訴人左手，持剪刀之左手
壓至告訴人頸部，進而推開告訴人，致告訴人受有下頸部撕裂傷1公分，左肘前臂抓痕之傷害，經被告坦認明確，且經告訴人指證綦詳，並有診斷證明書1份可證（見警卷第22頁）。被告為一具正常智識之成年人，雖將剪刀藏放在左拳，然使刀鋒露出，仍不失具刺傷他人危險之認知；再者被告於進入櫃臺時，聽聞告訴人表明不可入內且有趨前之姿態，即欲將告訴人推開以遂其奪取櫃臺上之現金，經被告自承於卷；而被告雙手猛力推開告訴人以取現金之時，雖無傷害之直接故意，但主觀上應可預見左手持有之剪刀刀鋒朝外，若推向告訴人將使其受傷，而瞬間將處於靜態之人猛力抓往他向，在施力點實有造成傷害之可能，被告雖知前情，仍以右手猛力抓住告訴人之左手，將持剪刀之左手壓住告訴人之頸部，把告訴人推至後方2公尺處之牆邊，致告訴人受有前開傷害，應有傷害之不確定故意無疑。綜上所述，足認被告辯稱不小心刺傷告訴人等語，係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、查本件被告所持用以搶奪之小剪刀，尖端銳利，有該照片1紙附卷可考（見警卷第21頁），客觀上足以對人之生命、身體、安全造成威脅而具有危險性，自屬兇器無訛。核被告攜帶小剪刀搶奪告訴人之財物，係犯刑法第326條第1項之攜帶兇器搶奪罪。再被告於靠近櫃臺行搶之際，雖無傷害之直接故意，然被告見告訴人上前表示不可進入即有阻擋之意，被告主觀上應可能預見其手持小剪刀且將告訴人或抓握或推開之行為，將使告訴人身體因而受傷，被告仍強推告訴人，致告訴人在推擠瞬間頸部遭剪刀刺傷，告訴人之左肘前臂亦因而受有抓傷，被告顯有傷害之不確定故意無疑。被告此部分自應構成刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人雖認被告上開犯行，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（普通傷害為強盜之當然結果），然被告持小剪刀先推開告訴人再取走現金，並無壓制告訴人使其喪失意思自由，未達不能抗拒之程度，業如前述，縱被告搶奪之手段致告訴人受傷，另有觸犯傷害罪，依上開最高法院32年上字第2181號判例意旨，亦難論以強盜罪，起訴所引應適用之法條應予變更。被告持小剪刀為搶奪犯行時，同時以雙手推開並刺、抓傷告訴人，係以一行為同時觸犯攜帶兇器搶奪罪及普通傷害罪罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重以攜帶兇器搶奪罪處斷。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑8月、1年確定，二案接續執行，於94年2月5日縮短刑期假釋出監，於同年5月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。
按按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公佈，自95年
7月1日施行，被告之行為，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，併予敘明。
四、原審因依刑法第277條第1項、第326條第1項、第55條、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，併審酌被告正值壯年，竟不思以己力賺取金錢，在超商內見告訴人點算現金不備之際，即持小剪刀為搶奪之犯行，同時致告訴人受有下頸部撕裂傷1公分、左肘前臂抓痕之傷害，影響告訴人身心受創非微，並影響社會治安，實不足取；另考量被告所搶取之物僅現金1,090元，並經發還予告訴人，有贓物認領保管單1紙在卷可考（見警卷第15頁），所生損害非鉅，被告犯後坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，酌情量處有期徒刑1年8月。及敘明扣案之小剪刀1支，雖屬被告為本件犯罪所用之物，然非被告所有之物（見原審法院卷第95頁），爰不為沒收之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨，仍執前詞，認被告係犯加重強盜罪嫌云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年7月20日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月20日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第326條第1項犯前條第1項之罪，而有第321條第1項各款情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑。