裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上更(二)字第77號刑事判決
裁判日期：民國98年08月19日
裁判案由：違反商業會計法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度重上更(二)字第77號上訴人即被告乙○○
號輔佐人甲○○原名 艾家苓 選任辯護人 楊瓊雅 律師上訴人即被告甲○○原名艾家苓上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣嘉義地方法院九十二年度訴字第五五一號中華民國九十三年九月六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵續字第十三號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○（原名艾家苓）共同連續行使偽造私文書（統一發票）部分均撤銷。
乙○○、甲○○被訴違反商業會計法部分均無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○為國翌開發股份有限公司（下稱國翌公司）之負責人，與被告艾家苓（即甲○○，以下均稱甲○○，被訴行使變造私文書《移交清冊部分》業經本院更一審判決無罪確定）為夫妻關係， 吳大維 （即 吳軒宇 ，被訴違反商業會計法業經本院更一審判決無罪確定）為渠等之子。緣 優適 企業有限公司（下稱優適公司）於民國八十六年一月十二日與國翌公司簽約租用嘉義市○○路○○號之十二層大樓，供經營優仕大飯店（下稱優仕飯店）使用，租期至九十四年七月三十一日止，嗣因租金糾紛，丙○○乃以優仕飯店內生財器具所有人名義，於九十年八月二十一日與乙○○簽訂協議書，約定乙○○得自九十年九月一日中午起至同年十一月一日中午十二時止以優仕飯店內全部生財器具試行營業，試行營業期間並得使用優適公司之統一發票（下稱發票）。此一營業期間，乙○○為優仕飯店之實際負責人，甲○○負責會計業務，吳大維則為櫃台人員均為從事業務之人且各為商業負責人、主辦及經辦會計之人員。詎於九十年十一月一日屆至，乙○○、甲○○、吳大維等三人均明知業已無權使用優適公司之發票，且優適公司非實際經營優仕飯店之商號，竟仍基於共同不實填製發票即會計憑證之犯意聯絡，自九十年十一月一日起至同年十二月三十一日止，在優仕飯店內擅以優適公司為名，開立優適公司九十年度十一、十二月份之發票，即在編號KB00000000至KB00000000號之三聯式手開發票、編號KF00000000至KF00000000號之二聯式發票、編號KB00000000至KB00000000號之三聯式收銀機發票上填製不實之銷售總金額新台幣（下同）二百六十一萬二千四百九十七元之會計憑證，其中手開發票部分，並盜用優適公司之發票專用章，致生危害於優適公司受有稽徵稅額之損害及稅務機關核課稅額之正確性。因認被告乙○○、甲○○與吳大維均共同涉犯商業會計法第七十一條第一款罪嫌云云。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案認定事實所引用之言詞及書面證據，業經被告於本院準備程序表示均同意列為證據，且經本院於審理時逐一提示，被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據，合先敘明。
三、公訴意旨認被告二人涉犯商業會計法第七十一條第一款罪嫌，無非係以被告乙○○、甲○○與吳大維於偵查中之供述；告訴代理人 陳東暐 於九十年十一月十九日之警詢筆錄、被告乙○○於同年十一月二十四日之警詢筆錄、證人 徐盛勉 之證詞、告訴人代表人丙○○之供述、證人 謝美英 之證述、證人即南台聯合會計師事務所查帳員 謝麗芳 之證詞暨所提優適公司於九十年十月份、十二月份發票購買明細表、告訴人代表人丙○○與被告乙○○於九十年八月二十一日簽訂之「協議書」影本、告訴人提出該公司於九十年十一、十二月份開出之發票明細表、證人即國翌公司員工 張淑媚 之證詞等為其論據。訊據被告乙○○、甲○○對於被告乙○○係國翌公司負責人，且曾與優適公司之丙○○簽立協議書，約定乙○○得自九十年九月一日中午起至同年十一月一日中午十二時止，在優仕飯店試行營業，並得使用優適公司發票，在此期間被告甲○○負責處理財務，被告二人在前開期間屆至後，仍繼續使用優適公司發票至同年十二月三十一日之事實，故均直承無隱，惟均堅決否認有何犯行，被告乙○○辯稱：坐落嘉義市○○路○○號房屋係國翌公司出租予優適公司，因優適公司積欠房租，才會簽立協議書試行營業優仕飯店，但因為伊身體不佳，沒有常去飯店，到飯店時也沒有聽說不可以再使用發票云云。被告甲○○則辯稱：我只是代收發票，何來的犯罪，發票是優仕飯店的會計謝美英拿過來，她離職時就把一包發票交給我，我代收一包空白的發票就交給優仕飯店的櫃台，至於謝美英交給我的發票何來我不清楚。謝美英總共交給我二次，第一次是九、十月那次謝美英還在職，第二次是在謝美英要離職的時候交給我的，那是空白的發票，我只是代收，並不清楚飯店的作業程序，空白發票有二種，有收銀機專用一捲一捲的那一種以及二、三聯式手開的發票。至於優仕飯店是否接手，我們還在協商，而且那時優仕飯店還欠員工 潭明銓 薪資，潭明銓有聲請扣押飯店的生財器具。租約到期之後，優仕飯店賺的錢算優仕飯店的，我們只是代管，並沒有實際經營，飯店經營所得是我們在收，支出是我們代墊，飯店賠很多錢我們都幫忙代墊，這中間我們一直在協商。發票的專用章在我們接手的時候，並沒有交給我們，謝美英只有交給我空白的發票，至於開出去的發票上面所蓋用的發票章，是優仕飯店員工蓋的；丙○○、己○○他們是債權人也都住在飯店裡面，本案我認為我並沒有犯罪等語。
四、經查：依被告於偵查中所提出經台灣嘉義地方法院八十四年度公字第一八八號公證之房屋租賃契約（見發查一二一五號案卷第五一至五三頁），及告訴人於九十一年七月一日向台灣嘉義地方法院提起債務人異議之訴中所提出之起訴狀、爭點整理狀、爭點整理㈡狀，記載兩造所簽訂之租約係經台灣嘉義地方法院八十四年度公字第一八八號公證之房屋租賃契約（見台灣嘉義地方法院九十一年度重訴字第一０六號案件中，告訴人優適公司提出之①起訴狀證一、②九十二年七月二十八日爭點整理狀兩造不爭執之事實、③九十三年六月九日爭點整理㈡狀兩造不爭執之事實），足認系爭租賃契約之期間應至九十年七月三十日屆至。另證人丙○○於原審並不否認曾於九十年八月十九日自稱為優仕大飯店法人代表書寫公告一份（見原審卷一第一四九頁），而該內容為：「茲本公司因時機衰敗，致虧損連連，入不敷出，且租約到期房租過高無力負擔，故決定自民國九十年八月二十日零時起暫停營業。特此公告。…全樓僅大廳二樓供電，餘皆停水停電斷冷氣。」（見偵字第二六二０號卷第五五、五六頁），益徵系爭租約至九十年七月三十一日到期無疑。是公訴意旨認告訴人承租嘉義巿八德路四０號地上總共十二層之大樓經營優仕大飯店租期係至九十四年七月三十一日止，容有誤認，先此敘明。
五、次查被告乙○○、甲○○為夫妻，分別為國翌公司之負責人、會計，吳軒宇為乙○○、甲○○之子，受僱於國翌公司，在優仕飯店擔任櫃台人員。丁○○、己○○分別為優適企業有限公司之董事長、實際負責人，丙○○則於九十一年二月份以後成為優適公司的董事長。而優適公司於八十四年十一月九日與國翌公司簽訂租賃契約承租坐落嘉義市○○路○○號之十二層大樓，供經營優仕大飯店使用，租期自八十四年十一月九日起至九十年七月三十一日止。九十年八月二十一日丙○○代理優適公司與乙○○簽訂協議書，約定乙○○得自九十年九月一日中午十二時起至同年十一月一日中午十二時止以優仕飯店內全部生財器具試行營業，試行營業期間並得使用優適公司之統一發票，然自九十年十一月一日起至同年十二月三十一日止，優仕飯店仍繼續以優適公司名義，開立優適公司九十年度十一、十二月份之發票，即在編號KB00000000至KB00000000號之三聯式手開發票、編號KF00000000至KF00000000號之二聯式發票、編號KB00000000至KB00000000號之三聯式收銀機發票上填製發票人優適公司，銷售總金額二百六十一萬二千四百九十七元之發票，其中手開發票部分，並蓋用優適公司之發票專用章等情，為被告所不爭執，並有房屋租賃契約書、協議書、嘉義市營業人銷售額與稅額申報書（見偵字第二六二０號卷第十八、六六頁、原審卷第三００頁）在卷可憑，是上開事實均堪以認定。
六、惟按商業會計法第七十一條第一款所規定商業負責人、主辦及經辦會計人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證或計入帳冊，係指上開有權製作會計憑證之人，填製內容不實之會計憑證而言，倘無製作權人，冒用他人名義，製作內容不實之會計憑證，則屬偽造私文書之行為。然被告乙○○、甲○○均非優適公司負責人、主辦或經辦會計人員，故被告二人對於優適公司發票並非有權製作之人，倘被告二人果有如公訴意旨所指偽造優適公司發票之行為，亦係涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，要非公訴人所指之違反商業會計法第七十一條第一款之罪，是被告二人自無成立商業會計法第七十一條第一款之罪可言。又按刑法第二百十條之偽造私文書罪，固以偽造私文書，足以生損害於公眾或他人，作為犯罪之特別構成要件，但仍以行為人具有一般犯罪構成要件之故意要素，始克成立，且行為人是否具有犯罪故意，應就其主觀意思決定之，而非自其相對之被害人觀點予以判斷。倘行為人經他人授權代為處理事務，基於自信合乎情理，而以他人名義製作文書，縱因雙方對於授權期間、範圍認知不同，授權人事後主張行為人有越權情形，仍難溯及推認行為人於行為之時，係出於偽造文書之犯罪故意而作為。經查：
（一）證人丁○○（即優適公司董事長）於原審雖證稱：我透過丙○○要被告乙○○夫婦將發票收回，九十年底我到嘉義時，優仕飯店是被告乙○○夫婦在營業云云（原審卷第二三五至二四三頁），證人陳東暐即告訴代理人亦證稱：己○○委託我去找被告乙○○夫婦要將飯店收回，被告乙○○當時不同意我們收回，且仍以優仕飯店名義開立發票給到飯店消費之客人云云（原審卷第二二二至二三０頁），證人己○○即優仕飯店實際負責人證稱：沒有同意乙○○、甲○○使用九十年十一、十二月之發票云云（他字第七四一號卷第一０六頁）。然據證人即優適公司櫃台組長庚○○於本院上訴審證稱：「九十年九、十月以後，乙○○、艾家苓開始經營優仕飯店，這段時間，己○○、丙○○也都有住在飯店裡面。…（十一、十二月份時，己○○、丙○○有無常住在飯店？）丙○○常住在飯店，己○○有時候會來。…（九十年十一、二月份飯店是否照常營業？）是的。（當時丙○○、己○○知不知道飯店在營業？）知道。（優適公司有沒有任何人向你表示飯店不要做了，要停業了？）沒有。（九十年十一、二月份優適公司有沒有人跟你們說不准開立優適公司的發票，優適公司的發票要收起來？）沒有。（艾家苓或是乙○○有沒有指示你們開立發票？）我們都正常營業，只要有消費情況就要開發票，不須指示。（發票都是由誰拿來飯店？）會計人員，我當班時櫃台裡面都有現成的發票。…（己○○、丙○○或優適公司的主管有沒有在九十年十一月一日以後告訴你們乙○○已經沒有權利使用發票？）沒有。」等語（本院上訴卷第二０四至二０九頁）；證人即優仕飯店櫃台員戊○○於本院上訴審證稱：「我從九十年十二月三日到九十一年三月三十一日擔任櫃台人員。…同事告訴我己○○是老闆，丙○○我就不清楚。（九十年十二月份丙○○、己○○有沒有常常到飯店？）有，他們兩個都有住過飯店。
（他們兩個人有沒有跟櫃台人員表示飯店要停業，不要經營了？）沒有。（他們有沒有表示不准開立優適公司的發票給客人？）沒有。（優適公司有沒有人向你們表示十一、二月份的發票要收起來？）沒有。…（你在飯店任職期間開立優適公司的發票，己○○、丙○○是否都知情？）他們都知情。」等語（同上卷第二０四至二０九頁）；證人即優仕飯店櫃台人員辛○○亦於本院上訴審證稱：「優適公司負責人好像是丁○○，飯店經營都是謝美英、 呂金龍 在經營，謝美英是副理兼會計，呂金龍是經理。…我不知道己○○是什麼人，他會定期下來，我們都叫他 徐總 。
九十年時見過丙○○，我不太清楚他是公司的什麼人，我們都叫他 林董 。…（你知不知道九十年十月謝美英離職時，把會計業務交給艾家苓？）知道。（謝美英離職當時你是否也有在場？）我有在場。（問為何謝美英離職時把會計業務交給艾家苓？）我只知道謝美英有把會計業務交給艾家苓，什麼原因我不清楚。（丙○○在八月份有跟乙○○簽訂協議書要把飯店生財器具交給乙○○無償使用經營，這件事飯店員工是否知悉？）知道。（這段時間乙○○是如何經營飯店？）飯店營運一切照常，沒有異常。（有沒有人告訴你們，乙○○可以管理飯店的期間有多長？）沒有人告訴我。（九十年九月十月丙○○、己○○有沒有住在飯店裡面？）有。（九十年十一、十二月他們還有無住在飯店？）有。（九十年十一、十二月優適公司有沒有人跟你們指示發票要收起來不准開立？）沒有。（乙○○、艾家苓有沒有管你們開立發票的事情嗎？）沒有，我們都是優適公司的員工，所以我們都是開立優適公司的發票。（九十年十一、十二月份飯店的必要支出你們都向誰請領？）因為謝美英把會計業務交給艾家苓，所以廠商來請款的時候，我們都找艾家苓。…（九十年十一月、十二月飯店照常營業的事情，丙○○、己○○、丁○○是否都知情？）他們有住在飯店所以都知道。（在這當中他們有沒有和乙○○或艾家苓發生過任何糾紛？）沒有。（九十年
十一、十二月間己○○、丙○○都有住在飯店？）是的。（他們是以什麼身分住在飯店裡？他們在飯店做甚麼事情？）對我們來講，他們都還是老闆…」等語（本院上訴卷第二一一至二二一頁），核上開證人庚○○、戊○○、辛○○等均一致供證：九十年十一、十二月，丙○○、己○○見渠等開立優適公司名義之發票，均不曾指示禁止，辛○○更指稱：丁○○在九十年底曾到過該飯店一次，在西餐廳內與甲○○談話，無不愉快情形，後由吳軒宇載去搭乘飛機，該十一、十二月份之發票，係由優適公司之會計人員謝美英拿來給 伊等 使用等語（同上卷第二一八、二二一頁），與己○○所述未同意乙○○、甲○○使用上揭二月份發票一節顯有出入，是己○○上開不利於被告二人之證述，已難遽信。
（二）再者，乙○○與丙○○所簽訂之協議書雖約定被告等試行經營該飯店之期限（即九十年九月一日中午十二時起至同年十一月一日中午十二時止），及應於試行經營期限屆滿後交還該飯店生財器具及停止使用優適公司之統一發票（見原審卷第六六頁協議書第四條）。惟上開約定期限屆至後，丙○○非但未立即表示收回自營，甚且於同年十一月十二日書立文書，載稱：「丙○○先生同意由吳太太先行支付融昌洗衣店於九十年六月二十六日至九十年八月三十一日期間承洗優仕大飯店備品洗滌費用玖萬叁仟柒佰柒拾陸元整。恐口說無憑，特立此據。同意人：（優仕公司及己○○印文）丙○○代」（見他字卷第五九頁），復於同年十二月五日，由己○○代表優適公司提供一紙租賃草約，約定：「雙方同意－依本租賃契約精神另訂正式契約。
（己○○、乙○○署押）」（同上卷第七八頁），另書立一紙雙方未簽名之「協議書」，記載：「自九十年十二月十二日至十二月十五日十七時止，為雙方結帳日，由甲乙（按指國翌公司及優適公司）雙方共同經營管理，並進行交接」（見原審卷一第一三三頁），顯見被告夫妻二人於試行營業期滿後，並非即刻終止，而係續行經營，並不斷與優適公司磋商，優適公司主事人員丙○○、己○○等亦容任其情。縱然優適公司法定代理人丁○○出具授權書，聘任陳東暐為經理，對外有代表公司「一切法律行為及訴訟行為之權」（授權書見警卷第十三頁），陳東暐並於同年十一月十九日報警提出本件告訴（同上卷第五至八頁），惟當時優適公司之經營權本有爭議，究竟丁○○、己○○及丙○○何人得負責公司業務之經營，於內部已非明確。按丁○○於偵查中供稱：十一、十二月份發票有無交回，我不清楚，當時徐盛勉、丙○○在嘉義管理，有向我提到，若不再營業就將發票收回，若有人要作就留下來繼續作。我自八十四年或八十五年間擔任優仕董事長，至九十一年一月由丙○○接手《他字第七四一號卷第三三至三七頁》；復於本院上訴審供稱：我是優適公司前一個負責人的員工，因為前一個負責人經常不在國內，所以叫我去擔任優適公司的負責人，我是優適公司掛名負責人，也有負責優仕飯店得經營管理云云《本院上訴卷第二四四至二六三頁》），身處局外之被告夫妻二人自無從辨明優適公司究竟何人為負責人。而依前揭九十年八月二十一日丙○○代理優適公司與乙○○簽訂之協議書，可認被告夫妻二人原獲有授權，得以優適公司名義經營系爭飯店業務，簽製發票行使。嗣於上揭期限屆至後，仍續獲優適公司之丙○○及己○○先後出具之上開授權文書、租賃草約、協議書等，則被告夫妻二人主觀上自可認為有權繼續得以優適公司名義經營系爭飯店業務，並簽製發票行使，要難遽認渠等於原協議期間屆至後，以優適公司名義開立前述優適公司九十年度十一、十二月份之發票，係出於偽造文書之犯罪故意而為，自無從成立刑法偽造文書罪。
七、綜上所述，公訴意旨認被告二人涉犯商業會計法第七十一條，依公訴人所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證，自應就被告二人此部分被訴犯嫌為無罪之諭知。原審未予詳查，遽認被告二人此部分被訴犯行罪證明確，論以被告二人共同連續行使偽造私文書罪，自有不當。被告二人上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，並為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國98年8月19日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官蘇清水法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官魏安里中華民國98年8月25日