裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第326號刑事判決
裁判日期：民國101年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決100年度訴字第326號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告廖振宇指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9445號），本院判決如下：
主文廖振宇販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、廖振宇明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國100年1月17日19時13分29秒許，先由 許家榮 以門號0000000000號行動電話，撥打廖振宇持用為販毒連繫工具之門號0000000000號行動電話連繫，相約於新北市汐止區 國泰 醫院側門會面，二人於同日20時2分許見面後，議定廖振宇以新臺幣（下同）2千2百元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包（約0.75公克）予許家榮，廖振宇並當場交付上開安非他命，許家榮則僅給付1千7百元，其餘5百元迄未支付，而完成前揭毒品交易。
二、案經基隆市政府警察局第一分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於被告廖振宇持用之門號0000000000號、許家榮持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文之證據能力：
卷附毒品買受人許家榮持用之門號0000000000號與被告廖振宇持用之門號0000000000號行動電話如附表所示之通訊監察譯文（偵查卷第15頁），警方係依臺灣基隆地方法院核發之99年聲監續字第719號通訊監察書執行通訊監察，並依實際監聽內容而製作譯文，有上開通訊監察書及監聽電話附表在卷可稽（偵查卷第22、47、48頁）。故本件通訊監察之執行符合法定程序，被告對本件通訊監察錄音譯文內容亦無爭執（本院100年度訴字第326號卷，下稱本院卷，第40頁正面），依通訊保障及監察法第5條第5項規定之反面解釋，本件通訊監察錄音譯文，具有證據能力。本院復於審判期日，依刑事訴訟法第165條規定予以提示，並對檢察官、被告及其辯護人告以內容要旨，使渠等表示意見，得有辯論證明力之機會，以完足法定證據調查程序，本件通訊監察錄音譯文，自得採為認定本件被告犯罪事實存否之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決後述所引用之供述證據，被告、檢察官於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（本院卷第39頁背面至第41頁背面），辯護人雖曾辯稱證人許家榮於100年7月20日警詢之證述為審判外陳述、於100年10月20日偵訊所為證述未經具結，均無證據能力 云云 （本院卷第41頁正、背面），惟嗣稱同意證人許家榮上開證述作為證據等語（本院卷第42頁背面），且按在同一偵查程序中，同一證人經多次訊問時，先前已具結後，即毋庸重複命其具結（最高法院99年度臺上字第7078號判決參照），證人許家榮於100年10月20日作證時，業經檢察官諭知其在100年8月12日偵訊所為具結（偵查卷第70、72頁）之效力仍在，應據實陳述（偵查卷第99頁），堪認證人許家榮於100年10月20日偵訊所為證述業經依法具結，自得採為證據（惟證人許家榮歷次證述之實質證明力另由本院判斷，詳如後述）。又檢察官、被告、辯護人迄言詞辯論終結前，均未對本判決後述引用之供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告廖振宇對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即毒品買受人許家榮證稱：伊於100年1月17日19時13分許撥打被告持用之行動電話門號0000000000號如附表編號1之通話內容，是伊與被告聯繫購買毒品安非他命事宜；伊於同日20時
2分許，在新北市汐止區國泰醫院側門與被告見面購買安非他命，被告原來說賣給伊1公克安非他命、價格3千元，但被告帶來的安非他命不到1公克，只有0.75公克，此次買毒品之價格是2千2百元，有交易成功等語相符（偵查卷第27、70、99頁、本院卷第59頁背面、第60頁背面、第61頁背面），並有證人許家榮持用門號0000000000號與被告持用之門號0000000000號行動電話於100年1月17日19時13分29秒許至同日20時19分17秒許，如附表編號1至編號7之通訊監察譯文附卷可稽（偵查卷第15頁），依附表之通話內容，證人許家榮於當日19時13分29秒許，先撥打被告上開門號行動電話，稱「我們在國泰等你」，被告答以「你是要1份就對了」，證人許家榮又稱「我要1千啦」（附表編號1之通訊監察譯文），嗣二人於同日20時2分57秒許通話，被告稱「我在外面，等一下」，證人許家榮答以「好」（附表編號5之通訊監察譯文），隨後二人於同日20時14分58秒許通話，證人許家榮稱「這才0.75耶」、「（袋子）0.4」等語（附表編號6之通訊監察譯文），適與被告於本院自白稱：伊與證人許家榮在汐止國泰醫院附近見面，證人許家榮原本說要買
1千元安非他命，當時伊身上剩下的安非他命超過1千元，約有0.7公克至0.8公克，就用2千2百元將所剩的安非他命都給證人許家榮，證人許家榮先付給伊1千元；附表編號
6之通話內容，證人許家榮稱「這才0.75」，是指當天購買的安非他命為0.75公克，「0.4」是指裝安非他命袋子的重量，當天交易毒品的重量應該是0.75公克等語相互吻合（本院卷第39頁背面、第40頁正面），證人許家榮復證稱：附表編號1通話中被告稱「1份」即指1公克之安非他命等語（本院卷第59頁背面），可徵證人許家榮確於前開時地與被告聯繫並購買毒品安非他命，堪認被告於本院自白於上開時地，以2千2百元價格販賣毒品安非他命0.75公克予證人許家榮等情與事實相符，應可採信。
二、次查，被告雖於警詢供稱：附表編號1之譯文內容是證人許家榮要伊把身上的毒品安非他命轉賣1千元給證人許家榮，當天20時2分許在汐止國泰醫院側門，證人許家榮向伊購買
0.75公克安非他命，金額為2千元，因證人許家榮現金不夠，只拿1千元給伊，尚欠1千元云云（偵查卷第10頁）、於
100年9月28日偵訊供稱：伊賣給證人許家榮2千元，只收到1千5百元，還差5百元未收到，原本1公克價格是3千元，伊只給證人許家榮0.75公克，所以只算2千元云云（偵查卷第80頁）、於100年10月7日偵訊供稱：伊給證人許家榮的安非他命沒超過1公克，收到1千5百元或2千元，證人許家榮還差5百元未付，此次價格應該是2千7百元云云（偵查卷第89頁），被告前開於警、偵訊之供述，就此次販賣予證人許家榮之毒品安非他命數量為「0.75公克」與前開於本院之自白一致，惟就「販賣價格」，先後供稱2千元、
2千7百元，就「販毒實際所得」先後供稱1千元、1千5百元、2千元，與本院供稱「販賣價格為2千2百元」、「實際販毒所得為1千7百元」不一致；證人許家榮於警詢證稱：伊於上開時地向被告購買1公克安非他命，金額是3千元，本來是2千5百元，被告要賺5百元，向伊收3千元云云（偵查卷第27頁），於100年8月12日偵訊證稱：被告給伊1公克安非他命，1公克價格3千元，伊先給現金2千2百元，欠被告8百元云云（偵查卷第70、71頁）、於100年10月20日偵訊證稱：伊給被告2千元，差5百元未付，被告給伊不到1公克，是0.75公克，5百元後來有付給被告云云（偵查卷第99頁）、於本院則先證稱：伊忘記當天與被告談定要購買安非他命之價格及數量，當天伊身上有1千元，伊叫被告拿1公克安非他命，1公克是3千元，但被告給的安非他命只有0.75公克，伊先付給被告1千元，後來被告補足不足1公克的部分，伊寄放其餘2千元在被告友人處，此次交易1公克、價金3千元已付清云云（本院卷第60頁正面），嗣改稱：伊好像先給被告2千2百元，伊向被告拿過2、
3次毒品，此次是2千2百元云云（本院卷第60頁正面、第61頁背面），可徵證人許家榮就本件買受毒品安非他命之「重量」，先後證稱1公克、0.75公克，就「買賣價格」先後證稱3千元、2千元、2千2百元，就「實際支付之價金」則先後證稱3千元、2千2百元、2千元等不同說詞，衡諸證人許家榮前後證述，其中就本件被告販賣之毒品安非他命重量為「0.75公克」乙節，與被告供稱之販毒重量「0.75公克」相符，堪認本件毒品買賣之重量應係「0.75公克」；又被告、證人許家榮均稱原約妥毒品安非他命1公克之價格為
3千元，有渠等前開供、證述可稽，本件毒品交易之重量既為0.75公克，以1公克之價格為3千元計算，0.75公克之價格約為2千2百元，證人許家榮於本院復證稱本件買賣價格應係2千2百元等語（本院卷第61頁背面），堪認被告於本院供稱此次毒品買賣價格為2千2百元，應屬合理，被告於警、偵訊供稱之買賣價格2千元、2千7百元、證人許家榮證稱之3千元、2千元云云，均不足採。又證人許家榮雖於偵訊證稱後來付清5百元給被告云云（偵查卷第99頁）、於本院證稱本次買賣價金2千2百元已付清云云（本院卷第60頁正面），惟證人許家榮就本件「買賣價格」、「實際支付之價金」前後供述歧異，業如前述，難以採認，抑且，證人許家榮證稱：伊向被告買5次或6次安非他命，金額記不清楚；伊與被告聯絡毒品好幾次，金額都不一定，伊記不清楚等語（偵查卷第99頁、本院卷第60頁正面），足見證人許家榮因與被告多次聯繫毒品安非他命買賣，無法清晰記憶本件之買受數量、價格，渠證稱2千2百元價金已付清云云，無足採信，而被告於偵、審始終供稱本件販毒價金未全部收足，且被告辯稱尚有餘款5百元未收到，適與證人許家榮於10
0年10月20日偵訊之證述相符（偵查卷第99頁），堪認被告辯稱實際販毒所得僅為1千7百元，尚非全然無據。至證人許家榮於附表編號7之通話內容雖稱「我錢先放八戒那邊」、「剩下那個0.25你也放在八戒那邊」，惟被告辯稱：許家榮雖有講要伊再拿0.25公克安非他命，並把餘款放在八戒處，事實上伊未再拿安非他命給八戒，許家榮也未付清餘款5百元等語（本院卷第63頁背面），依附表編號7之通訊監察譯文，被告對證人許家榮所稱，僅答以「嗯嗯」，並未應允會再交付0.25公克安非他命，且若被告補足0.25公克安非他命予證人許家榮，證人許家榮理應再給付被告8百元，才能付清1公克安非他命為3千元之買賣價金，應非僅再支付5百元；進者，若被告事後又交付0.25公克安非他命、且證人許家榮有再支付餘款者，渠二人理應於同日繼續以前揭行動電話通話連繫，然被告與證人許家榮於同日已無後續之通聯紀錄，徵諸卷附通訊監察譯文甚明，從而，依卷附證據尚不足證明被告後續有再交付0.25公克安非他命並收取所餘販毒所得，依罪疑唯輕、有利被告之原則，自難僅憑附表編號7之通訊監察譯文遽認本件被告販賣1公克之安非他命予證人許家榮並收取販毒所得3千元。
三、復按毒品安非他命之非法買賣，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議、87年度臺上字第3164號判決參照）。而一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，惟毒品安非他命價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白交付之理。經查，被告自承其於99年
8月、9月間失業，之後就沒有工作，開始施用安非他命，其配偶尚就讀專科學校，家庭經濟來源是向朋友借錢，本件買賣是有想要賺錢等語（本院卷第41頁正面、第42頁正、背面），足見被告意圖藉本件販毒犯行賺取買賣差價牟利，顯具營利意圖。
四、綜上述，被告意圖營利，於前開時、地，以2千2百元價格販賣第二級毒品安非他命0.75公克予許家榮（實際販毒所得為1千7百元）之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決參照）。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決參照）。被告於偵查、本院均坦承販賣安非他命予許家榮，雖因記憶不清就買賣毒品數量、價格供述反覆不一，依上開說明，仍堪認被告於偵查及審判均自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑條件。
㈡核被告廖振宇所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑條件，業如前述，依上開規定減輕其刑。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）；其於偵查及審判中自白者，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，仍得依刑法第59條之規定酌減其刑，此觀刑法第60條之規定甚明（最高法院100年度臺上字第1423號判決意旨參照）。本件被告正值青年，意圖販賣安他命牟利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟衡以被告出售之安非他命數量僅
0.75公克，實際販毒所得僅為1千7百元，且僅有特定、單一之販售對象，其販毒情節與大量散播毒品謀取暴利之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認縱科以毒品危害防制條例第
4條第2項之法定最低刑度，並依前述毒品危害防制條例第17條第2項減刑，科以減刑後之最低刑度仍嫌過重，爰再依刑法第59條之規定遞減輕其刑。爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品方式牟利，對社會造成危害，惟於警偵、審判中均坦承犯行，知所悔悟，犯後態度堪認良好，兼衡其犯罪之動機、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、末按犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決參照）。被告持用與毒品買受人許家榮連絡上開毒品買賣事宜之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，申登名義人雖係被告之母 廖月濱 ，有上開門號查詢資料在卷可稽（本院卷第37頁），惟被告供稱該門號係其以母親廖月濱名義申辦，自始均由其使用等語（本院卷第42頁正面），且被告於附表所示通話紀錄確使用該行動電話門號連繫販毒，足認該門號係被告實際支配管領，為被告所有供本件販毒所用之物，雖未扣案，然依前開查詢資料，該門號仍由被告啟用中並未滅失；被告販賣第二級毒品實際所得1千7百元，亦未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知行動電話門號0000000000號SIM卡1張，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額、販賣第二級毒品所得1千7百元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告持有插用上開門號SI
M卡之行動電話1支，並未扣案，被告供稱該行動電話不知在何處等語（本院卷第42頁正面），復無其他證據證明該行動電話1支尚存在，堪認已滅失，為免將來執行發生困難，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。
中華民國101年3月16日
刑事第七庭審判長法官陳彥宏
法官王沛雷法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳旻玲中華民國101年3月19日【附表】┌──┬───────┬──────┬──────┬──────────────┬───────┐│編號│通聯時間│發話人│受話人│通話內容│卷證頁次│├──┼───────┼──────┼──────┼──────────────┼───────┤│1│100年1月17日│許家榮（A）│廖振宇（B）│A：我們在國泰等你了耶。│偵查卷第15頁│││19時13分29秒│0000000000│0000000000│B：你不要這樣，我會怕耶。│││││││A：我們是在那附近等你啦。│││││││B： 齁齁 ，你是要一份就對了。│││││││A：嗯嗯。│││││││B：你是叫我不要賺嗎？還是怎│││││││樣？│││││││A：我要1000啦。││├──┼───────┼──────┼──────┼──────────────┤││2│100年1月17日│許家榮（A）│廖振宇（B）│ 阿正 麻煩你速度可以快一點嗎？││││19時23分54秒│0000000000│0000000000│我肚子餓死了。││├──┼───────┼──────┼──────┼──────────────┤││3│100年1月17日│許家榮（A）│廖振宇（B）│A：好了沒？││││19時40分16秒│0000000000│0000000000│B：我現在還在加護病房喔，我│││││││等一下打給你。│││││││A：好啦。││├──┼───────┼──────┼──────┼──────────────┤││4│100年1月17日│許家榮（A）│廖振宇（B）│B：我3分鐘就去，你在哪裡。││││19時52分38秒│0000000000│0000000000│A：頂呱呱這邊。│││││││B：好。││├──┼───────┼──────┼──────┼──────────────┤││5│100年1月17日│許家榮（A）│廖振宇（B）│B：我在外面等一下。││││20時02分57秒│0000000000│0000000000│A：好。││├──┼───────┼──────┼──────┼──────────────┤││6│100年1月17日│許家榮（A）│廖振宇（B）│A：你朋友是都算實的給你。││││20時14分58秒│0000000000│0000000000│B：實的啊。│││││││A：這樣差太多了吧，這才0.75│││││││耶。│││││││B：袋子是多少的？│││││││A：0.4的。│││││││B：好，我會跟他講。││├──┼───────┼──────┼──────┼──────────────┤││7│100年1月17日│許家榮（A）│廖振宇（B）│B：我在你家門口。││││20時19分17秒│0000000000│0000000000│A：沒有啦，我錢先放在八戒那│││││││邊。剩下那個也放在八戒那│││││││邊。│││││││B：嗯嗯。││└──┴───────┴──────┴──────┴──────────────┴───────┘附錄本判決論罪法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。